Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 490/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00054/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2006 0001170

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2006

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2005

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados don JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 54

En Burgos a treinta y uno de Enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2005, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000490 /2006, en los que aparece como parte apelante INSTALACIONES JULIAN LOPEZ, S.L representada por el procurador D. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, y asistida por el Letrado D. IGNACIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y como apelada PROCONARCE, S.L. representada por el procurador D. CESAR GUTIERREZ MOLINER, y asistida por el Letrado D. JOSE FERNANDO MARIN LAZARO, sobre reclamación cantidad. Siendo MagistradaA Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la Demanda presentada por la Mercantil "INSTALACIONES JULIAN LOPEZ S.L.", debo absolver y absuelvo a la Entidad "PROCONARCE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L." de las pretensiones ejercidas en su contra, con expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandante ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Instalaciones Julián López S.L. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5-1-2007 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la mercantil Instalaciones Julián López SL contra la mercantil PROCONARCE, Empresa Constructora SL en la que reclama 28.249,97 € que es la cantidad pendiente de pago, correspondiente a las facturas 80/04, 91/04, 92/04, 12/04, 13/04 y 14/04, por las obras de fontanería ejecutadas fuera de los presupuestos pactados entre las partes para la promoción de unas viviendas en Fuentes Blancas y en San Medel que no pudieron ser concluidas por la demandante al resolver unilateralmente la demandada el contrato de obra que las ligaba.

Por la demandante se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba por entender que la demanda debió ser estimada, por cuanto quedó acreditada la realización de las obras modificativas consentidas expresamente por la mercantil demandada y en segundo lugar alega infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable que admite que en el contrato de obra a precio alzado puede ser condenado el dueño de la obra a pagar las obras no previstas en el contrato , siempre que conste su autorización, aun de carácter verbal. Además, renuncia al cobro de la factura nº 91/04 por importe de 489 € por tratarse de obras realizadas en el domicilio de uno de los socios de la empresa demandada que no se corresponden a la promociones de F. Blancas y S. Medel, por lo que reduce la suma reclamada a 27, 760,97 €.

SEGUNDO.- Al hilo de las alegaciones que formula la parte apelada, la acción que ejercita la demandante es la prevista en el artículo 1.594 del C.civil que dispone que " el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratita de todos sus gastos, trabajo y utilidades que pudiera obtener de ella".

Según el precepto citado el derecho indemnizatorio del contratista debe quedar indemne, con independencia de las razones o móviles que hayan determinado al propietario para desistir del contrato de obra, pudiendo cuantificarse dicha indemnización en el importe real de las obras realizadas. El derecho a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1.594 del C.civil no depende de que concurran o no los requisitos exigidos por el articulo 1124 del C. Civil para obtener la resolución de las obligaciones reciprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí, que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento , al quedar la facultad que el articulo 1.594 otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la acción conferida por el artículo 1.124 de la conducta observada por cada uno de los contratos ( STS de 7.10.1982 y 20.1.1993 ).

Por tal razón, aun cuando el contrato de obra se resolviese, según alega la parte recurrida demandada, por los graves incumplimientos de la contratista "al apartarse o desviarse de los trabajos presupuestados en, algunas partidas, hasta en un 30% del precio presupuestado", la resolución del contrato sólo puede postularse por vía del ejercicio de la acción resolutoria prevista en el articulo 1.124 del C.civil y no por vía de excepción, por lo que al no formularla en el escrito de contestación a la demanda mediante la oportuna reconvención y limitarse simplemente a pedir la desestimación de la demanda, lo único que puede hacerse es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual.

Por todo ello, procederá fijar la indemnización de daños y perjuicios a la contraparte conforme al artículo 1.594 del C.civil que puede ser acreditada no sólo por el correspondiente informe pericial sino por cualquier medio de prueba admitido en derecho, en este caso se funda en las facturas emitidas por los trabajos realizados ( documentos 2 a 7 de la demanda) que son impugnadas por la demandada, por lo que a la vista de la prueba practicada en este juicio habrá de determinar la cuantía de la indemnización procedente.

TERCERO.- El primer motivo que alega la mercantil actora es el relativo a que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, por lo que entiende que debidamente valorada queda acreditado que la realización de las obras modificativas fueron consentidas expresamente por la demandada, dueña de la obra y acto seguido pasa a examinar con detalle cada una de las obras impugnadas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

En el F. Jurídico Quinto la sentencia apelada desestima la demanda porque del informe pericial judicial estima acreditado que la actora no respetó en términos generales las condiciones y precios estipulados en los presupuestos convenidos de 7 de junio de 2004, existiendo las desviaciones presupuestarias puestas de manifiesto por el perito judicial y en consecuencia, desestima íntegramente la demanda.

El motivo debe ser estimado ya que la sentencia incurre en error de apreciación por cuanto no valora la prueba practicada, limitándose a transcribir literalmente el informe escrito de la perito judicial, sin tener en cuenta a los efectos de determinar la indemnización procedente que la perito en su informe escrito expresa que según lo detallado en el mismo no todas las cuantías económicas argumentadas por la parte demandada son procedentes a su juicio , ni tampoco tiene en cuenta las aclaraciones que la técnico designada judicialmente realiza en el acto del juicio, y mucho menos alude al resultado de la prueba del interrogatorio de las partes y la declaración de los testigos.

Sostiene la parte recurrente que procede estimar la demanda en la cuantía 27. 760,97 € (correspondiente al importe de las modificaciones fuera de presupuesto ejecutadas en la obra) porque, aun cuando se tratase en un principio de un contrato de obra a precio alzado, denominado también presupuesto cerrado, se ha acreditado la existencia de numerosas modificaciones aceptadas por la propiedad, como se desprende dice, de una forma genérica de " las certificaciones, facturas y pagarés acompañados con la contestación a la demanda y por la prueba de confesión judicial del representante legal de la demandada y testifical practicada.

En cuanto a las certificaciones de obra, facturas y pagares acompañados con la contestación a la demanda, la parte demandante se esforzó en poner de manifiesto en el acto del juicio mediante, fundamentalmente, las aclaraciones que formula a la perito judicial sobre las modificaciones que detecta en diversas certificaciones de obra , así por ejemplo a) entre el doc. 4 Demanda que sólo comprende "colocación" de 1 plato de ducha" y el Presupuesto de fontanería para la obra de F. Blancas (doc 1 de la contestación) que comprende " el suministro y colocación"; o entre la partida de este presupuesto por "suministro y colocación" de 17 platos de ducha con los documentos 12 y 13 de la contestación, el primero consistente en una certificación a origen que solo se refiere " colocación" que se gira por un importe total de de 23.901,60 y el segundo consistente en un pagaré abonado por el promotor por dicho importe, intentando justificar que no se trata de un presupuesto cerrado , sino que existen muchas variaciones que se describen en " las certificaciones a origen " por lo que al ser pagadas deduce la aceptación por la propiedad; b) lo mismo respecto del doc 6 y 7 de la contestación que son la certificación que refleja "Horas de administración" y el documento 7 que es el pagaré por importe de la certificación-doc. 6; c) igualmente respecto de los documentos 12 y 13 de la contestación respecto del Kit suelo radiante o sobre el grupo térmico calefacción ; o los documentos 4 y 5 sobre el deposito de 850 litros que estaba presupuestado en 700 litros. Sin embargo y pese a los esfuerzos de la parte demandante la perito judicial no cambia de criterio entendiendo que se trata de un presupuesto cerrado hasta que se modifica y que la modificación debería de recogerse en un presupuesto modificado aceptado por la propiedad antes de acometer cualquier variación y en el que se reflejen las diferencias con el presupuesto inicial y aunque el letrado demandante trata de forzar a que la perito concluya que el hecho de pagar el cheque correspondiente a la certificación a origen en la que se incluye la modificación implica , tácitamente aceptación por la propiedad, la perito judicial se resiste a llegar a dicha conclusión.

El resultado de la prueba del interrogatorio de representante legal de la demandada es totalmente contraria a los intereses de la parte demandante, ya que D. Jon , en relación con las variaciones que se contienen en los documentos de la contestación a la demanda (doc. 2, saneamiento de bodega; doc 4 deposito de 850 litros; doc 6 sobre horas de administración; doc 12 sobre los colocación de los 17 platos de ducha y bañeras , el grupo térmico o sobre el Kit de suelo radiante o sobre los circuitos de calefacción en ático y merendero, etc. ) y en el doc. 2 de la demanda (sobre la modificación en la vivienda nº NUM000 de Fuentes Blancas de su propiedad sustituyéndose uno de los platos de ducha por una bañera hidromasaje), manifiesta que se pactó con el contratista un Presupuesto cerrado y que para su elaboración le dejó el Proyecto de ejecución y todos los documentos e información posible que necesitó ( esa facilitación es reconocida tanto por el representante legal de la demandada - D . Santiago - aunque dice que solo se le entregó la Memoria, como por la administrativa de su empresa - Raquel - que reconoce que redactó el presupuesto teniendo en cuenta las mediciones y calidades según una Memoria que le pasaron), niega haber aceptado cualquier variación realizada en las obras presupuestadas y menos aún de la importancia de las que fue certificando la empresa demandante que suponían un incremento o desvío de un 30% ( dice que en una obra se puede admitir variaciones que no excedan de un 4 ó un 5%) y que por eso resolvió el contrato. Y añade que iba pagando sin problemas las certificaciones que le presentaba el contratista sin comprobar previamente las partidas certificadas, en la confianza de que tenia un Presupuesto cerrado y que en el sistema de " certificación a origen" elegido se pagan cantidades a cuenta, según las necesidades de la obra y a su finalización, en la certificación final, es cuando se hace la liquidación final.

Frente a la afirmación de la ausencia de autorización de las modificaciones de obra, fuera de presupuesto, por la parte demandada, poco se ha probado por la parte actora dado que su representante legal - D. Santiago - insiste en que las autorizaciones de la propiedad era verbales y lo mismo dice la administrativa Dª Raquel , aunque añade que en el caso del vivienda nº NUM000 de F. Blancas se envió un presupuesto modificado que no fue ni aceptado ni rechazado; el resto de los testigos propuestos por la parte actora que son o han sido empleados de la misma, reconocen que hubo cambios pero que no conocen los acuerdos entre su jefe y la propiedad.

Por ello, procede examinar punto por punto las partidas impugnadas por la parte demandada dado que como destaca la perito judicial alguna de ellas son procedentes, por lo que fundamentalmente, seguiremos el informe pericial dada la especialidad de la materia y la mayor objetividad del perito informante.

CUARTO.- Siguiendo el desarrollo del escrito de recurso de la parte demandante distingue tres apartados

A) En relación con las facturas 80/04, 92/04 y 13/05 relativas a la obra de Fuentes Blancas, la parte demandada opuso las siguientes partidas

1.- Partida 11.01 de la certificación a origen de la Factura 92/04 (doc 4 de la demanda): No se entiende a que se refiere la parte demandada impugnante. Según la perito judicial, en el presupuesto figuran 6 bañeras y 12 duchas y según la certificación a origen se colocan 5 bañeras y 13 platos, es decir en ambos casos 18 unidades a 77,80 € la colocación. En el acto del juicio las aclaraciones formuladas al perito no explican esta impugnación. Por tanto, no procede descontar esta partida.

2.- Partida NUM000 de la certificación a origen de la factura 92/04: Horas de Administración. No pueden admitirse al tratarse de un Presupuesto cerrado y no estar acreditado que el dueño de la obra haya autorizado una modificación sobre lo presupuestado o proyectado - según la parte demandada corresponden a trabajos mal ejecutados que son de responsabilidad de la propia contratista demandante- . El que otras " horas de administración" hayan sido reconocidas o aceptadas por el comitente en otras certificaciones de obra a origen no supone el reconocimiento de las que aquí se impugnan. Se descuenta la cantidad de 4.421,95 que mas el 16% del IVA suponen 5.129,46 €

3.-Partida EICC.7cdcc de la misma certificación: Grupo térmico calefacción y ACS c/ acumulador: El importe facturado no se corresponde con el presupuestado. Se facturan 5 unidades a 2.950,05 €, pero se presupuestan a 2.278,51€ (doc 1 de la contestación- partida 0.3.01). Aunque en una factura anterior (Fac. 86/04 - doc 12 y 13 de la contestación-) se facturen a 2.950,05 € ya se ha dicho antes que se trata de un sistema de certificación a origen en el que al existir un presupuesto cerrado el dueño de la obra va entregando cantidades a cuenta y al final se practica la liquidación, por lo que los documentos 12 y 13 no pueden interpretarse como autorización tácita del comitente. Procede descontar la diferencia 3.357,77que mas el 16% de IVA supone 3.895 €.

4.- Partida EICC 7cdcd de la misma certificación: Kit suelo radiante. Esta partida no aparece presupuestada por Julián López SL, pero se factura en la cantidad de 1.061,19 €. Jon admite que la vivienda nº NUM000 de F. Blancas de su propiedad hubo dos modificaciones: el suelo radiante y la bañera hidromasaje. D. Santiago manifestó que el Kit suelo radiante lo suministró él, pero que no lo instaló, coincidiendo con el testigo D. Gonzalo de la empresa INSTA 3 que declara que su empresa sólo lo colocó pero que se lo compró al instalador de la caldera Santiago . Por lo que se trata de dos conceptos distintos: el de la partida impugnada correspondiente al suministro y el de la factura - doc 17 de la contestación- a la colocación. No procede descuento.

5.- La partida E12004 de la misma certificación: Depósito gasoleo de 850 litros metálico. En la partida 03.02 del Presupuesto (6 depósitos) se presupuestó un deposito de 700 litros a 683,89 € y se han facturado uno de 850 litros a 866,49 €, descontando 960 € en concepto de "abono colocación grupo por termino calefacción" , colocación que ejecutó la empresa INSTA 3. No se trata de un defecto de medición, sino que como explica D. Jon el depósito presupuestado de 700 litros no se fabrica, de 500 litros pasa a 850 litros, por lo que como el de 500 litros le parecía que tenia poca potencia se decidió por el de 850 litros. Entendemos que existe una modificación consentida por el dueño de la obra que se beneficia de una mejora, sin que pueda estimarse que la elección del de 700 litros sea un defecto en sentido estricto imputable al contratista. No procede descontar esta partida.

6.- Partida EICT 2c: Tubería Multicapa PER-AL-PER. En la partida 03.03 se presupuestaron 720,60 metros y en la certificación a origen se facturan 1.458,25 mts. Existe un desvío importante en la medición que debe soportar el contratista al tratarse de un presupuesto cerrado. Se descuentan 1.534,31 €que mas el IVA supone 1.779,79 €.

7.- Partida E13.004 Horas de administración por reparación de 7 circuitos. Según la prueba testifical de los tres empleados de la entidad contratista Santiago estas horas son debidas a la necesidad de reparar los circuitos de calefacción ya que una vez instalados correctamente, fueron destrozados por la caída del hormigón del forjado mientras otros oficios trabajaban en la planta superior. NO procede descontar esta partida.

8.- Partidas de abono que aparecen reflejadas en la factura 13/05. En ella aparecen las partidas " colocación grupo termino por 341,78 € y colocación grupo térmico calefacción por 2.212,55 € (total 2.254,33 €) no las ejecutó la contratista sino la empresa INSTA3 por un precio superior al presupuestado que según doc 17 de la contestación (Fac. 1940/05) ascendió a 4.220 €. Se reclama la diferencia 1.665,67 €. Según la perito la parte demandante descuenta un 15% por las partes no ejecutadas ya que en el presupuesto figura un importe para la unidad completa y no un descompuesto y entiende que la lógica lleva a descontar la parte no ejecutada independientemente de lo que haya facturado una tercera empresa por concluir el trabajo no finalizado. Aunque el precio facturado por la empresa INSTA 3 SL sea razonable , como señala la perito judicial, hay que tener en cuenta que el trabajo lo finalizó porque la comitente decidió desistir unilateralmente del contrato con Julián López SL y aunque en el escrito de contestación a la demandad alegue causa justificada , ni lo ha demostrado ni lo ha postulado mediante la oportuna acción resolutoria del artículo 1124 del C.civil .- NO procede descuento alguno.

B) En relación a la factura 12/2005(documentos 5 de la demanda) emitida en relación a la promoción de 38 viviendas en Gamonal Norte G-2.

Pretende la parte demandada descontar esta factura por suministro y colocación de una válvula de aireación de ventilación por importe de 212 € porque según el documento 23 de la contestación a la demanda la contratista realizó la instalación de la fontanería con Garantía, y dado que la necesidad de colocar la válvula de aireación responde a que el trabajo ejecutado fue defectuoso.

El perito judicial tanto en su informe escrito como en sus aclaraciones disiente del criterio de la parte demandada. Dice que la colocación de la válvula no es una consecuencia directa de una mala ejecución sino una posible solución a un problema que puede haberse originado por alguna causa ajena a la instalación de fontanería por lo que no debe considerarse dentro de la garantía. Añade en el acto del juicio que pueden ser debidos a la fontanería o al saneamiento, incluso puede ser debido a un defectuoso diseño de la instalación o de las bajantes.

No procede descontar esta partida.

C) En relación a la factura 14/05 emitida en relación a la promoción de San Medel (documento 7 de la demanda) la parte demandada opuso las siguientes partidas

1.- La partida C02.15 "parte proporcional de agua de casa al contador" por importe de 905,52 €. Dice la parte demandada que no procede porque esta partida fue ejecutada por la empresa INSTA 3 SL conforme acredita con la factura 1.853 por importe de 343 € (doc 26 de la contestación a la demanda). El perito judicial dice que no puede determinar quien ha ejecutado esta partida de las dos empresas. Sin embargo el testigo, representante de INSTA 3, nos aclara, en el acto del juicio, que ellos solo hicieron desde el contador a la vivienda pero que ya había una toma en el exterior de la propiedad.

2.- El capitulo C03 de calefacción facturada por importe de 28.551,20 € es indebida, salvo en la partida C03.03 " Rozas pasamuros por 924 € mas IVA que se admite.

Según la demandada, en el Presupuesto (doc 28 de la contestación a la demanda) el capitulo de calefacción 03.01 se presupuestó en 38.808,42 € y que este capitulo englobaba todos los trabajos relativos a la instalación, entre ellos, 3 circuitos, uno por planta (planta baja, primera y ático), los depósitos instados, la aspiración y la caldera. Dice, también, que estos trabajos han sido acabados por INSTA 3 que ha facturado la cantidad de 25.225,20 €.

Dice la perito que se presupuestaron 3 circuitos independientes, por lo que no procede cuantificar de forma independiente o como extra el circuito para el ático que asciende a 3.761,31 € que mas el IVA asciende a la cantidad de 4.363,11 €

Igualmente, dice que en el presupuesto figura un único precio para todo el circuito de calefacción por lo que no se puede saber cuál es el importe correspondiente a la parte no ejecutada, pero entiende que tampoco se puede descontar la factura de INSTA 3 SL ya que se ha instalado una media de 150 elementos de radiador por vivienda , numero mayor del presupuestado por Instalaciones Julián López SL que era de 115 elementos por vivienda.

Las calderas de gasoil fueron compradas por la demandante y están en sus almacenes, por lo que la demandada debe indemnizar en su importe a la actora al tratarse de un desistimiento unilateral del artículo 1.594 del C.civil .

Los cálculos que realiza la demandada en este apartado no se entienden ya que si factura por 28.551 € y presupuesta en 38.808 €, no hay exceso de facturación. Tampoco puede sumarse la facturación de la demanda y la de INSTA 3 SL (28.551,20 +25.225,20) en total 53.776,4 € y luego descontar el importe presupuestado (38.808, 42 €), lo que arroja un resultado de 14.967,98 € a descontar.

A la vista de todo lo expuesto, en esta Capitulo correspondiente a la calefacción sólo es procedente descontar el tercer circuito por 4.363,11 al que nos hemos referido antes y las horas de administración por importe de 674,24 que mas IVA suponen 782,11 €, en total 5.145,22 €.

Resumiendo, procede descontar las siguientes cantidades por las partidas declaradas indebidas 5.129,46 + 3.895 + 1.779,79 + 5.145,22 = 15.949,47 €. Reclamando la demandante 27.760,97 €, procede condenar a la demandada a que le abone la suma de 11.811,5 €.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no se impone las costas procesales de ninguna de las dos instancias (artículo 398.2 y 394.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement en nombre y representación de INSTALACIONES JULIAN LOPEZ S.L., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006 del JPI nº 4 de Burgos procede su revocación y en consecuencia dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Instalaciones Julián López S.L. contra Proconarce S.L., se condena a ésta a que abone a aquél la suma de 11.811,5 € , sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.