Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 542/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00054/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000542 /2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA NUM,. 54/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiséis de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 0000167/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (ACTUALMENTE JDO. 1ª INSTANCIA Nº 4), a los que ha correspondido el Rollo 0000542/2006, en los que aparece como parte apelante Dª Leonor representado por el procurador D. Mª TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA, y como apelado D. Eloy representado por el procurador Dª Mª ELENA ARCOS ROMERO, y con intervención del Ministerio Fiscal; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/2/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que confirmando las medidas acordadas en Auto dictado en pieza separada con fecha 20 de mayo de 2005 si bien con algunas modificaciones, debo atribuir y atribuyo la guarda y custodia del hijo menor a su madre Dña. Leonor y estableciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se establece la obligación del padre a contribuir en concepto de alimentos a favor del menor con la cantidad de 300 euros mensuales incrementados conforme a IPC anual y cada uno de enero con obligación de ingreso en la cuenta que designe la madre en los 5 primeros días de cada mes.

Se fija la obligación de ambos progenitores de hacer frente a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor relativos a estudios, tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad social.

Respecto al régimen de visitas se establece en fines de semana primero a tercero de cada mes, desde el sábados a las 10,00 hrs. hasta el domingo a las 19,00 hrs. pudiendo por tanto el padre pernoctar con el hijo menor y con obligación de recoger y entregar al mismo en el domicilio materno.

En cuanto al régimen de visitas en los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano, se dividirán entre ambos progenitores por mitad, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los años impares, si bien en cuanto a las vacaciones de verano y hasta que el menor cumpla cuatro años, el período de vacaciones a favor del padre será exclusivamente de quince días.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Leonor se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintidós de febrero de dos mil siete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El único pronunciamiento de la sentencia recurrida que se impugna es el relativo al régimen de visitas entre padre e hijo, con el que la madre no está de acuerdo. El resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en el presente proceso, que versa sobre guarda y custodia de un hijo menor y sobre alimentos reclamados en nombre de ese hijo, no han sido atacados. Así pues devienen firmes la decisión de atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y la de establecer una pensión de alimentos a favor del menor en la cuantía de 300 euros, pensión que ha de abonar el padre, así como la de declarar la obligación de ambos progenitores de hacer frente a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor.

La madre impugna el régimen de visitas que se establece en la sentencia invocando la comisión de una infracción del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a sensu contrario, y del artículo 24 de la Constitución Española, por haberse denegado prueba tendente a acreditar la condición de toxicómano del padre; también invoca un error en al valoración de la prueba por no haber tenido en la debida consideración la circunstancia de que el padre haya consumido drogas, ni la de que las visitas con pernocta se desarrollan en condiciones que la apelante considera inadecuadas por alojarse el padre con el menor en un hotel y ser la madre "la que prepara todo lo relativo a la manutención del menor, además de pañales, medicinas, etc".

SEGUNDO.- El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (artículo 94 del Código Civil ). Éste derecho, que también se establece en beneficio del hijo, sólo se "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

La apelante pretende que no se establezca un régimen de vistas entre el padre y su hijo debido a los antecedentes de consumo de drogas que el padre reconoció cuando declaró en la vista de las medidas provisionales; y protesta, al mismo tiempo, por la denegación de la prueba toxicológica. Ya dijimos en el Auto dictado el 11 de diciembre de 2006 que una prueba de esa naturaleza afecta directamente a la intimidad del progenitor y que no está justificada en un caso en el que no existen indicios de un consumo continuado de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Además recordábamos que con un análisis toxicológico no se puede conocer si el consumo de esas drogas, en caso de existir, afecta a la capacidad del padre para asumir sus obligaciones. Esto último es lo fundamental y en modo alguno cabe presumir que un consumo esporádico y pretérito de drogas, único reconocido por el padre, perjudique su capacidad actual para cuidar adecuadamente de su hijo durante los períodos de visitas.

Por el contrario hay varias pruebas sobre que demuestran la capacidad del padre para contribuir con las visitas al pleno desarrollo del menor y sobre su voluntad de hacerlo. No sólo por el arraigo e inserción social que se infiere del desarrollo de un trabajo con responsabilidad y de sus relaciones familiares. También, de modo fundamental, por que desde que se dictó el Auto de medidas provisionales, el 20 de mayo de 2005 , el padre ha cumplido con las obligaciones que le fueron impuestas, especialmente el pago de la pensión compensatoria, y las visitas, incluidos los períodos de vacaciones, se han desarrollado con normalidad, sin que se haya reprochado al padre algún comportamiento inadecuado. Hay que resaltar que esas visitas han tenido lugar a pesar de residir el padre en Canarias y tener que desplazarse a Santiago para estar con su hijo, lo que demuestra una voluntad de relacionarse con su hijo, de velar por él y estar en su compañía, que es loable.

Descartada de forma rotunda la pretensión de suprimir unas visitas que se han desarrollado con normalidad desde hace casi 20 meses también ha de rechazarse, con igual contundencia y por las mismas razones, la pretensión de que las visitas se establezcan un sábado y domingo al mes, en un punto de encuentro o bajo la supervisión de un familiar de la madre. Ni siquiera procede suprimir la pernocta del padre con el hijo los fines de semana en que esas visitas se producen. La razón de que padre e hijo se alojen en esas ocasiones en un hotel carece de peso. Es inevitable que el padre, que se desplaza desde Canarias y carece de domicilio y familiares en Santiago, tenga que alquilar un lugar donde estar y dormir los fines de semana de las visitas. Éste hecho inevitable, ajeno a su voluntad, no debe limitar la posibilidad de relacionarse con su hijo, que ahora ya tiene más de dos años de edad y puede recibir todas las atenciones en un hotel donde va a dormir, con su padre, una noche cada dos fines de semana. Desde que se dictó la sentencia de primera instancia las visitas se han desarrollado de esa manera sin que conste que se haya producido algún hecho nuevo que indique la inconveniencia de que el menor pase con el padre la noche del sábado al domingo, hecho que de haber ocurrido la parte habría alegado para introducirlo en el procedimiento (artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones relativas al régimen de visitas de un menor y su padre no custodio, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Leonor contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 4 de Santiago, dictada en el procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores tramitado con el nº 167/2005, que se confirma.

Las costas del recurso no se imponen a ninguno delos litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Itmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.