Sentencia Civil Nº 54/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 19/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 19/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000107

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000019/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000236/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA

Apelante/s: Ana

Procurador/es: MANUEL CALVO SEBASTIA

Letrado/s: RAFAEL LILLO GARCIA

Apelado/s: Alfonso

Procurador/es : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO

Letrado/s: JUAN LUIS DIAZ GARCIA

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a veintiuno de febrero de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000054/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA D/ª. Ana , representada por el

Procurador Sr. CALVO SEBASTIA, MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. LILLO GARCIA, RAFAEL, frente a la parte apelada

Alfonso , representado por el Procurador Sr. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE y asistido por el Ldo. Sr. DIAZ

GARCIA, JUAN LUIS, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA

INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.Magistrado D. MANUEL BENIGNO

FLOREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000236/2007 se dictó en fecha 15-06-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de los cónyuges D. Alfonso y Dª Ana.

Se acuerda que la guarda y custodia siga siendo para el padre, con la patria potestad compartida. Que el uso y disfrute de la vivienda conyugal sea para el padre y en cuanto a las visitas de la madre, serían los sábados y domingos de 10 a 20 horas y con un sistema de dias intersemanales de dos días de pendiendo de las actividades de los menores, en principio de 16.00 a 20.00 horas. La entrega la efectuará el padre en el domicilio materno y la recogida la madre en el domicilio paterno. Se reduce la pensión por alimentos, de 110 ? para cada uno por 120? a los dos hijos, habida cuenta que la madre deja de utilizar el domicilio familiar , sin perjuicio de los gastos extraordinarios que serán por mitad.

El régimen de visitas en los meses de vacaciones, entendiendo como tales las escolares y dependiendo de las actividades de los menores será el de mitad de las vaciones con el padre y la otra mitad con la madre, comenzando el demandante y seguidamente la madre, con un régimen de visitas intersemanal de tres días a favor del no custodio, en horario de 16 a 21.00 horas y de un día en el fin de semana, de 10 a 21.00 horas , con el mismo régimen de entrega y salida de los menores que el ordinario. Este criterio debe mantenerse para las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Únase testimonio de esta resolución en las piezas de medidas, declarando la finalización de aquellas como prodecimiento instrumental y provisional del principal."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA D/ª. Ana, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000019/2008 señalándose para votación y fallo el día 20-02-08.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta apelación es el régimen de custodia de los dos hijos del matrimonio litigante, Laura y Joan, nacidos en 1991 y 1996, respectivamente, pues la sentencia de instancia se la atribuyó al padre y el recurso interpuesto por la madre pretende que le sea concedida a ella. La situación abordada por el juzgado era ciertamente compleja. Por un lado la perito designada judicialmente, en su informe escrito, consideraba que existía un alto riesgo de que el padre (ya por entonces custodio) tratara de obstaculizar la normal relación materno-filial "como parece estar ya sucediendo", y que atribuirle a él la custodia suponía un mayor riesgo de que los menores afianzasen un síndrome de alienación parental , por lo que terminaba proponiendo que se le encomendara la custodia a la madre y se estableciera un régimen de visitas a favor del padre, sumamente restringido y supervisado por psicólogos. Pero, por otro lado, la misma perito vino a mostrar que estas conclusiones no eran muy seguras, modificándolas en buena medida en el trámite de ratificación y aclaración. Además, han de ponderarse otros factores tales como el informe de una perito de parte que descartó que el hijo tuviera mala influencia del padre y achacó sus problemas con la madre a otras causas recomendando la custodia paterna , que la hija está relativamente próxima a la mayoría de edad y en su momento se opuso a toda relación con la madre (con algún episodio violento entre ellas cuya causa y circunstancias no han quedado bien acreditadas) , y, en fin, por mencionar sólo lo más destacado, que la madre presentaba sintomatología compatible con trastorno mixto, ansioso-depresivo, si bien según la perito judicial no le impedía ejercer con eficacia las funciones parentales. Ponderando todos estos factores, considera la Sala que los mencionados en último término han de tener prevalencia frente a un diagnóstico no muy seguro de un cierto riesgo del ya mencionado síndrome de alineación parental , sin perjuicio de que en caso de no obtenerse con la custodia paterna los resultados deseados pueda la parte contraria proponer la modificación de las medidas.

SEGUNDO.- El régimen de visitas que el Juzgado establece ni coincide con los que pueden considerarse ordinarios ni responde claramente a ninguna de las propuestas de los peritos; y por esta y otras razones (como las dificultades que alguna de sus determinaciones pueden suponer para ambos progenitores) ha sido objeto de legítima crítica en el recurso. Sucede, sin embargo, que la recurrente no formula con claridad una propuesta alternativa para el caso de desestimación de la pretensión principal de atribución de la custodia a la madre y que en estas condiciones, aunque el tribunal esté facultado para ello, no parece razonable introducir de oficio un régimen ordinario. En tal situación , considera la Sala que sólo ha de modificarse el aspecto que puede estimarse más gravoso para las normales relaciones de madre e hijos, que es lo relativo a las visitas sin pernocta en fines de semana, máxime cuando la parte contraria en su oposición al recurso manifiesta que después de la Sentencia "los menores han estado pernoctando los fines de semana con su madre con asiduidad" (f. 236). Por lo demás, al no contar con bases seguras sobre las pretensiones alternativas de las partes no se considera procedente establecer otras modificaciones, sin perjuicio claro está de los demás acuerdos a que puedan llegar para facilitar la mejora del régimen y de la posibilidad de que cualquiera de ellas inste la oportuna modificación parcial de las medidas reguladoras, lo que en su caso permitiría decidir sobre cuestiones de mayor detalle con asesoramiento pericial y con conocimiento de la evolución experimentada en la ejecución.

TERCERO.- Finalmente, en algún pasaje el recurso reproduce la pretensión de la esposa de que le sea reconocida pensión compensatoria, pero realmente no aduce razones por las que pueda considerarse la existencia del desequilibrio económico a que se refieren los arts. 97 CC , de manera que esta pretensión ha de rechazarse, máxime habida cuenta de la exigua cuantía de la pensión de alimentos, que obligará al esposo a asumir la práctica totalidad de las necesidades de los hijos.

CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana, representada por el procurador Sr. Calvo Sebastiá, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 7 de Denia, con fecha 15 de junio de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a las visitas en fines de semana que comenzarán a las 19 horas del viernes y terminarán a las 20 horas del domingo, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.