Sentencia Civil Nº 54/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 715/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA

JUICIO VERBAL Nº 696/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 715/07

SENTENCIA Nº 54/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

Dña.. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de Febrero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio VERBAL N.º 696/05,

procedentes del Juzgado de Primera Instancia número UNO de FUENGIROLA, sobre MEDIDAS DE HIJOS MENORES,

seguidos a instancia de Dña. Consuelo , representada en el recurso por el Procurador D. Antonio J.

López Álvarez y defendida por el Letrado D. Antonio L. García-Agua Agüera, contra D. Gregorio ,

representado en el recurso por la Procuradora Dña. María Castrillo Avisbal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso

de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO

FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 19 de Abril de 2007 en el Juicio Verbal N.º 696/05, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando como estimo la demanda formulada por Dña. Consuelo, frente a D. Gregorio, debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a la actora, para su menor hijo Jose Francisco, en concepto de alimentos, la suma de 480 euros mensuales, así como al pago de la mitad de los gastos de carácter extraordinario, suma que sufrirá las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, por lo que se actualizará anualmente, y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta, cartilla o cuenta corriente que designe la madre.

Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre Dña. Consuelo, siendo la patria potestad compartida con el progenitor demandado Sr. Jose Francisco.

El padre apartado del menor disfrutará del régimen de visitas establecido en el F. D. Sexto de la presente resolución.

No se efectúa expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba solicitada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de Febrero de 2008 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que acuerda atribuir la guarda y custodia del menor hijo de ambos litigantes a la madre, bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, y fija en favor del padre el correspondiente régimen de visitas para con su menor hijo, así como la pensión alimenticia que debe satisfacer el mismo, en cuanto que progenitor no custodio, que establece en la suma de 480 euros mensuales, se alza en apelación el demandado, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Alega, en primer lugar, el apelante, frente a la Sentencia dictada en la instancia, una cuestión de índole exclusivamente procesal, cual es la relativa a que por la defectuosa actuación del juzgado de instancia no fue citado en legal forma al acto del juicio, lo que le ha producido una efectiva indefensión, toda vez que se ha conculcado su legítimo derecho a la defensa, pidiendo por ello se declare nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la providencia de 20 de Diciembre de 2006, a excepción de las resoluciones en que se le tiene por personada y parte. Los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J , en relación con los artículos 225 y siguientes de la L.E.C . , exigen para poder declarar nulidad de actuaciones, no sólo que se haya producido la infracción de una norma procesal, sino, además, que dicha infracción se derive efectiva indefensión para las partes. Pues bien, para resolver sobre la pretendida nulidad es preciso reseñar, con carácter previo, siquiera sea de forma breve, el acaecer procesal de la litis. El demandado fue emplazado en legal forma y personalmente, en 5 de Julio de 2006 (folio 35 de los autos, vuelto), a fin de que se personara y contestara a la demanda en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente al emplazamiento; una vez emplazado, pidió la suspensión del curso de los autos porque había solicitado el beneficio de justicia gratuita, suspensión que acordó el juzgado, si bien el beneficio de justicia gratuita le fue denegado, por lo que se alzó la suspensión del procedimiento, por providencia de 6 de Octubre de 2006 (folio 44), siéndole notificada la misma en 18 de Octubre de 2006 (folio 47 vuelto), por lo que el plazo de veinte días hábiles para personarse y contestar, a contar desde el día 19 de Octubre de 2006, le vencía el día 16 de Noviembre de 2006, y como dicho plazo transcurrió sin que se hubiera personado en forma, ni contestado, por tanto, a la demanda, por providencia de 20 de Diciembre de 2006, se le declaró en situación procesal de rebeldía, providencia que, como ordena el artículo 497.1 de la LEC, le fue notificada al demandado rebelde en 19de Marzo de 2007 . De esta relación de acontecimientos procesales podemos ya extraer una clara conclusión y es la de que al demandado se le emplazó en legal forma, personalmente, y que si el mismo fue declarado en situación procesal de rebeldía fue por su exclusiva voluntad, pues pudo personarse y contestar en plazo legal, habida cuenta que se le brindó la oportunidad legal para ello, y, por tanto, al ser declarado en rebeldía, por providencia de 20 de Diciembre de 2006, no se cometió por parte del juzgador a quo infracción procesal alguna, pues en todo momento se respetó con escrupulosidad la ley procesal, ni, mucho menos, se le produjo indefensión de tipo alguno al hoy recurrente, por lo que, obviamente, no se puede acceder a la nulidad que pretende el mismo desde el momento inmediato anterior al dictado de dicha providencia. Es cierto que en la providencia de 20 de Diciembre de 2006, además de declararse la rebeldía del demandado, se señalaba día para la celebración de la vista en 16 de Febrero de 2006, habiendo de entenderse que era el 16 de Febrero de 2007 y que por mero error material se transcribió 2006; también es cierto que dicho error se subsanó en providencia de 19 de Febrero de 2007 (folio 54), señalándose como día para la vista el día 8 de Marzo de 2007, a las 10 horas, siendo también cierto que la providencia de 20 de Diciembre de 2006 le fue notificada al demandado rebelde en 19 de Marzo de 2007, es decir, una vez celebrada la vista el día 8 de Marzo de 2007, y la de 19 de Febrero, señalando vista el 8 de Marzo de 2007, no consta notificada, pero ello no puede tener trascendencia a los efectos de declarar una posible nulidad de actuaciones, pues no podemos olvidar que la declaración de rebeldía del demandado fue conforme a derecho, y al demandado rebelde, conforme al artículo 497.1 de la LEC , la única notificación que ha de hacérsele es la de la propia resolución que declare su rebeldía, en el caso de autos la providencia de 20 de Diciembre de 2006, y ésta le consta notificada en legal forma, y fuera de esa resolución que sí ha de ser notificada no ha de hacérsele ninguna otra, excepto de la resolución que ponga fin al proceso, siendo así que, en el caso de autos, el demandado se personó antes de que se dictare Sentencia en la instancia, por lo que, ciertamente, aunque las resoluciones que acordaba la celebración de vista, una vez declarada ya la rebeldía del demandado, una le fuera notificada celebrada ya la vista, y la otra no conste notificada, como no hay obligación legal alguna de haber procedido a la notificación de las mismas, dada su situación procesal de rebeldía, es claro que no se ha conculcado por parte del juzgador a quo precepto procesal alguno, ni, en momento alguno, se ha producido indefensión al hoy apelante, por lo que no puede accederse a la nulidad pretendida, ni aún desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la vista, sin que, por otro lado, la juzgadora a quo, en la Sentencia, haya resuelto las cuestiones planteadas en base a la posibilidad legal que le brinda el artículo 304 de la LEC , como erróneamente entiende el apelante, pues basta una mera lectura de la Sentencia recurrida para comprobar cómo la juzgadora a quo, en ningún momento, ha hecho uso de la citada facultad que le brinda la ley, por lo que tampoco puede considerarse infringido el precepto en cuestión, razones por las cuales ha de perecer el motivo de apelación.

TERCERO.- En el inciso primero del ordinal segundo del recurso de apelación, aduce el apelante que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de una clara plus petición, dado que el demandado ya está abonando voluntariamente , en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 150 euros mensuales desde enero de 2006, en que se produjo la ruptura de la pareja. El motivo de apelación deber ser rechazado de plano, pues olvida el apelante que no nos encontramos ante un procedimiento de ejecución de una resolución judicial, sino en un procedimiento cuyo objeto es adoptar las medidas en relación a un hijo menor, y entre ellas la cuantía alimenticia que debe satisfacer el progenitor no custodio, en cuanto tal, y que, por tanto, es indiferente a tal objeto la excepción alegada, que sólo , cabría , en todo caso , en un procedimiento de ejecución en reclamación de alimentos fijados en Sentencia judicial, frente a cuya reclamación el ejecutado, podría alegar no adeudar la cantidad total objeto de ejecución en base a los pagos que haya verificado, sin que la cuestión merezca de mayores comentarios.

CUARTO.- El verdadero caballo de batalla de la cuestión planteada en el recuso de apelación radica en la disconformidad del apelante frente a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia dictada en la instancia en favor del menor hijo de ambos litigantes, de cinco años de edad, en 480 euros mensuales. Ciertamente, viene el apelante a alegar error por parte del juzgador a quo a la hora de valorar la prueba para determinar la cuantía alimenticia, pues alega que es albañil y cobra una media de 1.300 euros mensuales y no de 2.600 euros como afirmó la actora. Pues bien, procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1996 y 7 de Octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de Abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de Marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de Octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio (T.S. 1ª SS. de 24 de Mayo y 16 de Noviembre de 1974 ), es lo cierto que los ingresos reales del obligado, aunque no hayan podido determinarse con certeza , no pueden estar limitados a la suma de 1.300 euros que alega el recurrente, pues no se explica esta Sala que, si ello es así, con tales ingresos pueda atender a todos los gastos derivados del patrimonio inmobiliario con que cuenta el demandado, que consta acreditado en los autos y, en particular, a los gastos hipotecarios de todos ellos, que vienen a suponer unos 2.200 euros al mes, resultando inexplicable que con sólo los 1.300 euros que dice ganar al mes atienda a los mismos y a su propia subsistencia, así como a la cuantía que, al parecer, ha venido abonando a su menor hijo desde la ruptura de la pareja. De ello cabe concluir que el demandado obtiene ingresos reales superiores a los que alega y, en cualquier caso, esa falta de acreditación real de los mismos, no puede, en ningún modo, beneficiar a la parte que fácilmente pudo hacerlo y que si no lo acreditó fue por su exclusiva y propia voluntad, por lo que esta Sala entiende que la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia recurrida guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y , por ello, ha de ser mantenida en esta alzada, y con independencia de cuáles sean los ingresos de la madre progenitora custodia, sobre la que sin duda también recae la obligación alimenticia, porque de lo que se trata en esta litis es fijar la cuantía alimenticia del padre, en cuanto que progenitor no custodio, para lo cual se ha de atender no sólo a las necesidades del menor, a las que sin duda también contribuye la madre, sino también al caudal del padre obligado, y, en cualquier caso, la obligación alimenticia par con hijos menores es un deber constitucional que debe prevalecer frente a otros posibles gastos que, de forma voluntaria, haya podido asumir el obligado.

QUINTO.- Respecto a la solicitud de que la entrega del menor y su recogida por parte del padre, en cumplimiento del régimen de visitas fijado, no se haga siempre en el domicilio de la madre, tal y como acuerda la Sentencia recurrida, sino que la entrega del menor por parte de la madre al padre se haga en el domicilio de la madre, en tanto que sea la madre la que, al finalizar la visita, recoja al menor en el domicilio del padre en Marbella debe, igualmente, ser rechazada, por cuanto que el menor reside en el domicilio de la madre y el padre, en cuanto que interesado en ejercer dicho derecho de visitas para con su menor hijo, debe recogerlo y reintegrarlo a su finalización al domicilio en el cual reside el menor, pues no se trata ni de aplicar el principio de equidad, ni de compensar situaciones entre los progenitores, sino de velar por el interés del menor, que está siempre por encima de los deseos, caprichos y necesidades de sus progenitores, y, en cualquier caso, no puede alegar el padre dificultades de horario laboral para entregar al niño a la finalización de la visita, porque éstas, habitualmente, tienen lugar en Domingo, día que, como es notorio, no es laborable, y, por tanto, no tendrá impedimento laboral alguno para reintegrar al menor, tras haber disfrutado de su compañía, al domicilio materno.

SEXTO.- Ante la íntegra desestimación del recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gregorio frente a la Sentencia de fecha 19 de Abril de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número Uno de Fuengirola , en los autos de procedimiento de Medidas en relación con Hijos Menores N.º 696/05, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales correspondientes a este alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/