Sentencia Civil 54/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 75/2007 de 05 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 75/2007

Nº Procd. Civil : 406/2005

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 54

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a cinco de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 406/2005 , seguidos en el JDO.1A.INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 75/2007; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Marcos y Dª. Magdalena , representados por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y dirigidos por el Letrado D. NORBERTO MARTIN AVEDILLO, y de otra como apelados D. Ángel Daniel Y Dª. Gema , representados por el Procurador D OSCAR CENTENO MATILLA y dirigidos por la Letrada D. MILAGROS PEREZ RODRIGUEZ, y como apelados en situación procesal de rebeldía Dª. Flor , D. Jose Pedro , Dª. Antonia Y D. Benjamín .

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 20-10-2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Don Manuel Merino Palazuelo en nombre y representación de Don Ángel Daniel y Doña Gema contra Don Marcos , Magdalena , Doña Flor , Don Jose Pedro , Doña Antonia , Don Benjamín , y condeno a realizar las reparaciones referidas en el informe emitido por Don Evaristo , apartado soluciones, restituyendo a la parte actora los derechos de medianería, y con carácter subsidiario se le indemnice convenientemente, previa valoración de los daños y perjuicios ocasionados a realizar por el Arquitecto técnico emisor del informe, Don Evaristo .

Las costas generadas en la presente causa serán de cuenta de los demandados".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Marcos y Dª. Magdalena , se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 12 de Marzo de 2.007 , con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15-05-2007.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para transcribir esta resolución por motivos de huelga, la cual fue entregada por el Magistrado Ponente en fecha 26 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Los actores ejercitan frente al demandado acción de reposición de la pared medianera que comparten con el demandado por el lado izquierdo de su casa al estado anterior a la construcción por el demandado de su casa y realice las reparaciones que determina el Informe Técnico acompañado con el escrito de demanda y que se concretan en que en la fachada principal de la casa, en la parte inferior, ha cortado parcialmente el aplacado que sirve de zócalo; en la parte superior, en el remate de la cubierta, ha cortado parte de la teja y del ladrillo visto que forma el alero y ha ocultado en el resto de la fachada con una capa de mortero monocapa de 30 cms, de anchura parte de una hilada del lateral izquierdo de la fachada. En la fachada posterior, ha cortado parte del canalón colocado encima de la puerta de acceso al sobrado, quitando la bajante situada a la derecha, y reduciendo el espesor de la pared. En la pared que separa ambos patios ha introducido parte del canalón y de la tapeta que sirve de cierre al canalón, ha introducido en todo el espesor de la pared un perfil metálico, dejando en la parte superior de la pared un espesor mínimo de 11 centímetros, con apropiación del resto de la misma para su uso y disfrute, dejando la parte superior en un estado lamentable. Por todo ello solicita que retire el encintado vertical de mortero monocapa colocado sobre la fachada y zócalo de la casa propiedad de los actores. Se remate al estado original la pared, el canalón y bajante de la fachada posterior. Suprima la tapeta del canalón, retire la pieza metálica que sobresale bajo el canalón. Se aumente el espesor del muro hasta la anchura que tenía anteriormente. Se remate la parte superior de la pared que separa ambos patios.

El demandado se opone a la demanda alegando, aparte de la falta de legitimación activa de los demandantes y la falta de legitimación pasiva y litis consorcio pasivo necesario, que las actuaciones constructivas realizadas sobre la primitiva pared medianera, cuya anchura no era inferior a setenta u ochenta centímetros, se realizaron hace más de cuarenta años y, si bien en la fachada principal el enfoscado de la casa propiedad de los familiares del demandado está colocado sobre parte del ladrillo caravista, la hilera de ladrillos cubierta por el enfoscado está construida sobre la mitad de la primitiva pared medianera más próxima a la finca propiedad de sus familiares. Además, todas las obras denunciadas por los actores han sido realizadas dentro de los derechos y límites del medianero.

Recae sentencia que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a realizar las reparaciones contenidas en el informe pericial acompañado con el escrito de demanda.

Contra dicha sentencia se alzan dos recursos de apelación por la representación de los demandados personados con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la legitimación activa de los demandantes y la legitimación pasiva de uno de los demandados; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la sentencia de instancia que los demandados, como comuneros de la servidumbre de medianería, han realizado los actos de elevación y construcción de la pared medianería contraviniendo las disposiciones del Código Civil sobre las facultades de los propietarios sobre la pared medianera.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

Una vez que, según se deduce del escrito de demanda, las acciones que está ejercitando la parte demandante contra los demandados son las derivadas del contenido de las facultades que tiene el propietario de la servidumbre de medianería, en concreto las derivadas de los artículos 577 y siguientes del Código Civil , solicitando se condene a los demandados a realizar reparaciones sobre la pared medianera por infracción de los indicados preceptos, es obvio que, salvo que se hubiera ejecutado una acción de culpa extracontractual, cosa que no ocurre en el supuesto de autos, las personas legitimadas activa y pasivamente para exigir y soportar el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la medianería, no son otras que las propietarias de las paredes medianeras, como se deduce con evidente claridad, no sólo de los preceptos incluidos en el capítulo I del título VII, del Libro II del Código Civil , reservado a las normas sobre servidumbre en general artículos 530, 543, 544 y 545 , sino también de las normas específicas sobre la servidumbre de legal de medianería, en cuyos artículos 574 a 579 del Código Civil , siempre se está refiriendo a dueños de las fincas o propietarios de edificios, como las personas facultadas para reparar, mantener, construir paredes medianeras, apoyar el edificio en pared medianera, alzar la pared medianera, conservar la pared medianera y, por ende, si alguno de los propietarios se extralimitan en el uso de la pared medianera, serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones tendentes a restablecer la legalidad.

Así pues, ni el actor, don Ángel Daniel , esposo de la otra demandante, ni el demandado, don Marcos , están legitimados activa y pasivamente, respectivamente, para constituir la relación jurídica procesal de las acciones ejercitadas por la actora, pues ninguno de ellos es propietario de las fincas colindantes separadas por la pared medianera litigiosa.

La vivienda sita en el número NUM000 de la localidad de Bóveda de Toro (Zamora), colindante por la izquierda con la finca nº NUM001 en la misma localidad, es propiedad exclusiva de la actora, doña Gema , según se deduce con toda claridad de la escritura pública de Aceptación y Adjudicación de Herencia y Compraventa de fecha 12 de febrero de 1.999, mediante la cual la actora y su hermano, como herederos únicos de su madre, aceptaron su herencia, la partieron, adjudicando a la demandante la vivienda sita en el citado número NUM000 , mientras que el otro demandante no tiene ninguna relación dominical con dicha finca, sin que por otro lado cupiera la atribución voluntaria de ganancialidad de dicho bien en los términos contemplados en el artículo 1.355 del Código Civil , pues es un bien recibido por la esposa a título gratuito.

La vivienda, o finca, nº NUM001 , colindante con la número NUM000 por su derecha es copropiedad de la codemandada, doña Magdalena y de sus cuatro hijos, habiendo adquirido la primera su mitad indivisa por compra en escritura pública de fecha 31 de mayo de 1.996, mientras que la otra mitad indivisa fue adquirida por los cuatro hijos del demandado mediante escritura pública de donación de fecha 18 de mayo de 2.001, inscrita en el Registro de la Propiedad el día 1 de octubre de 2.001.

Por tanto, si el demandado no es propietario de la finca, pues donó su mitad indivisa a sus cuatro hijos, no está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de una acción tendente a restablecer la legalidad del uso de una pared medianera, ni siquiera como promotor de la obra o mandatario de sus hijos, pues sólo tienen legitimación pasiva los propietarios.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Para resolver este motivo de fondo debemos diferenciar la pared medianera que sirve para separar los patios propiedad de la actora y de los codemandados de la pared medianera que sirve para separar los dos edificios colindantes.

En cuanto a la primera pared, o parte de pared, pese a que efectivamente pueda formar parte de la misma pared medianera que separa ambas fincas desde una a otra de las calles que delimitan ambas fincas por el fondo, aunque el informe pericial de la parte demandada sostiene que dicho muro medianero es prolongación hacia el patio del muro que cierra una nave o panera que comunica con la calle del fondo, pretendiendo aplicar a dicho muro las características constructivas y temporales de construcción del muro de cierre de la nave, de cuyas características y tiempo de construcción se deduciría que el muro de separación de los patios contiguos está tal y como se construyó hace cuarenta o cincuenta años, es decir, una parte inferior del muro, construida de tapial, con un espesor de 60 cms, de anchura y 1,70 metros de altura media irregular y, la parte superior, construida de ladrillo reforzada con machones de ladrillo con la misma altura que la pared de la nave, pero de menor grosor que el muro de tapial, alrededor de once centímetros, ocupando exclusivamente la parte del muro de tapial más próxima a la finca colindante, de todo lo cual podría deducirse que la primitiva servidumbre de medianería sobre un muro de 60 cms de anchura habría quedado reducida a la anchura de la pared de ladrillo levantado sobre el muro de tapial, aplicando la extinción de la servidumbre por el no uso durante veinte años, según el artículo 546.2 del Código Civil, de las pruebas practicadas no se puede deducir la conclusión a que llega el perito de la parte demandada.

Efectivamente el perito de la parte demandada sostiene en su informe que el muro medianero en la zona del patio es prolongación del existente en la nave, realizado con el mismo material, es decir con ladrillo de tejar y ladrillo tipo "gafas Bilbao", que se utilizaba en los años 50/60, por lo que se deduce que el muro que separa ambos patios estaría ejecutado hace más de cuarenta o cincuenta años.

Pues bien, a dicha afirmación objetamos lo siguiente. En primer lugar, el hecho de que el tipo de ladrillo utilizado en la construcción de la pared medianera fuera de los fabricados en los años 40 o 50 no significa necesariamente que no se hubiera utilizado dicho tipo de ladrillos en construcciones realizadas con posterioridad, si existían existencias en poder de algún almacén o de los propietarios del edificio. En segundo lugar, si cuando el perito realizó la visita a las fincas litigiosas ya se había enfoscado todo el muro con mortero de cemento, como lo reconoce en el propio informe, sin que conste que hiciera ninguna cata y sin que se aprecien en la fotografías partes descubiertas del muro, salvo en alguna de ellas a la que luego aludiremos, no se entiende como averiguó que debajo del enfoscado había ladrillos de las mismas características que el ladrillo del muro de cierre de la nave. En tercer lugar, por el contrario, hay un signo evidente de que la parte superior del muro enfoscado no fue construido con ladrillos de las mismas características que el muro de la nave contigua, pues en la fotografía número 7, que se acompaña al informe pericial de la parte demandante, se aprecia en la coronación del muro, defectuosamente enfoscado, que al menos los ladrillos de la fila superior del muro no son de las mismas características que los ladrillos del muro de cierre de la nave, que se observa en la misma fotografía mencionada. En cuarto lugar, del examen de las fotografías números 4, 5 y 7, unidas al informe pericial de la parte actora se deduce con toda claridad que al menos una parte destacada del muro medianero ha sido levantada recientemente, y no en la misma época en que lo fuera el muro de cierre de la nave, pues se aprecia en las fotografías números 4 y 5 que al levantar la pared medianera se ha procedido a romper parte de la pared de cierre de la casa propiedad de la demandante, lo que significa que cuando se levantó, al menos la parte superior del muro medianero, ya estaba construido el desván del edificio propiedad de la actora. Asimismo, en la fotografía número 7, en la que se observa que el canalón destinado a recoger las aguas pluviales de la nave propiedad de los demandados está introducido en toda la anchura de la parte superior de la pared medianera, lo que viene a significar que al menos la parte superior de la pared medianera no está levantada en la misma época que la pared de la nave.

En definitiva, admitido por los demandados que efectivamente el muro de separación de los patios colindantes es medianero, que en su parte inferior es de tapial, si bien actualmente está enfoscado para mejorar su protección, y que tiene un espesor aproximado de 60 centímetros y una altura aproximada de un metro, ello significa que el derecho de medianería, y, por consiguiente, las facultades de uso, apoyo de construcciones de los titulares de los predios colindantes e introducción de vigas separados por el mencionado muro, se extendía sobre un muro de 60 centímetros de grosor y un metro de altura. Asimismo, conforme al artículo 578 del Código Civil , el derecho de sobreelevación de la pared medianera, según reconocida jurisprudencia (S. T. S de 5 de junio de 1.982 y SAP Asturias de 9, de febrero de 2.000; Huelva, de 16 de marzo de 1.998; Toledo, de 21 de enero de 1.992; Huesca, de 29 de abril de 1.993; Salamanca, de 15 de junio de 1.996 ) debía ejercitarse sobre la anchura total de la pared medianera. De donde se infiere que si los demandados querían ejercitar su facultad de sobreelevar el muro medianero de separación de los patios debería ejercitarla sobre toda la anchura del muro de tapial existente y no, como lo han hecho, sobre la anchura de la parte del muro más próxima a la finca contigua.

El hecho incuestionable de que en efecto los demandados, o sus anteriores propietarios, hayan elevado el muro medianero sólo en la parte del muro existente más próxima a la finca contigua, como hemos dicho, bien puede significar que si los demás propietarios de la pared medianera no hacen uso de la pared medianera en la parte que no se ha elevado se hubiera extinguido la servidumbre por el no uso durante veinte años, según dispone el artículo 546.2 del Código Civil .

Ahora bien, debemos partir de dos datos fundamentales. En primer lugar, quien debe demostrar el no uso durante veinte años de la servidumbre de medianería es el que pretende hacer valer la extinción de la servidumbre, que son los demandados, y es evidente que no han logrado probar el día en que tuvo lugar un acto contrario a la servidumbre, según dispone el segundo párrafo del número 2 del artículo 546 del Código Civil , pues la servidumbre de medianería es una servidumbre continua, pues, ya hemos dicho anteriormente, que no ha probado que el material de que está construida la parte superior de la pared medianera sea igual que los ladrillos con que se ha construido la pared de la nave y, por consiguiente, no se puede deducir que tenga una antigüedad de cuarenta o cincuenta años. Y, en segundo lugar, es cuando menos dudoso que se pueda entender extinguida una servidumbre de servidumbre de medianería sobre un determinado grosor de una pared medianera por el hecho de que uno de los dueños haya sobreelevado la pared medianera con menos grosor, pues mientras subsista la pared medianera con la anchura primitiva no cabe aplicar la causa de extinción por el no uso, ya que en cualquier momento el propietario puede interesar el ejercicio de las facultades de apoyo, introducción de vigas, entre otras, sobre la anchura de la pared medianera inicial, al no haber renunciado a la medianería sobre el grosor de la primitiva pared medianera.

Por todo lo cual, procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia de que los demandados deben dar a la pared medianera que separa ambos patios, en toda su altura, el espesor que tiene en su parte inferior. Asimismo, pues prácticamente no ha sido controvertido, deben suprimir la tapeta del canalón y retirar la pieza metálica que sobresale del canalón, pues al ser una pared medianera el propietario sólo puede realizar los actos contemplados en los artículos 576 y siguientes del Código Civil (apoyo de construcción, introducción de vigas), pero no, como han hecho los demandados, introducir canalones y otras piezas metálicas, sin uso aparente, y sin consentimiento de los demás titulares de la pared medianera. Además, debe correr con los gastos de conservación de la mayor elevación de la pared medianera, según el artículo 577 del Código Civil , entre los cuales están comprendidos los de rematar la coronación de la pared con una albardilla que sirva de protección contra la lluvia.

Por otro lado, puesto que al levantar la pared medianera que separa los patios, se han producidos daños en la fachada posterior de la casa propiedad de la actora, debe reponerse la fachada a su estado anterior, incluyendo el canalón y la bajante.

QUINTO.- En cuanto a la pared medianera, cuya naturaleza tampoco ha sido discutida por las partes litigantes, que separaba ambos edificios, que discurre desde la Carretera Zamora hasta el patio separado por la pared medianera a que nos hemos referido anteriormente, mientras la parte demandante sostiene, con apoyo en el informe pericial aportado con el escrito de demanda, que los demandados han construido su casa invadiendo y apoyando la pared de cierre colindante más de la mitad de la pared medianera, por lo que interesan que se reponga a su estado original la pared medianera, retirando la construcción hasta la mitad de la pared medianera, los demandados, con apoyo en otro informe pericial, si bien admiten la realización de algunos de los actos constructivos de los que se deduciría que efectivamente se ha producido una invasión de más de la mitad de la anchura de la pared medianera, como el hecho de haber tapado con mortero de monocopa una hilada de ladrillo de la fachada del edificio propiedad de la demandante, haber quitado en la zona de remate de cubierta parte de la teja y del ladrillo visto que forma el alero y haber cortado parcialmente el aplacado que sirve de zócalo de la vivienda, alegan que el edificio se apoya e invade sólo la mitad del grosor de la pared medianera, pues ha sido la demandante la que al construir su casa invadió más de la mitad de la pared medianera, que tiene una anchura de entre 60 u 80 centímetros.

Pues bien, tras el estudio y análisis de las pruebas practicadas en primera instancia, especialmente los informes periciales contrapuestas de cada una de las partes, reportajes fotográficos unidos a ambos informes periciales y declaraciones testificales propuestas por cada una de las partes, no existe ninguna duda, pues además es un hecho admitido por ambas partes, que las casas propiedad de actora y demandados están separadas por el lado que son colindantes por una pared o muro de naturaleza medianera, que está construido de tapial, pero cuya anchura no ha quedado exactamente determinada tras las pruebas practicadas, ya que se han dado cifras de entre cincuenta a ochenta centímetros, pero no se ha realizado una medición de la anchura del muro controvertido, entre otras cosas porque todo él, cuando han sido visitadas las casas por el perito de cada una de las partes, que por otro lado sólo han visitado el interior de la casa de la parte que les contrato para realizar los informes periciales, estaba oculto a la vista, bien por los tejados y muros de las casas colindante, bien por la fachada de ambos edificios.

Esa falta de determinación de la anchura exacta del muro medianero impide, por consiguiente, poder llegar a conocer con las pruebas practicadas si la parte actora, al levantar la pared medianera para que sirviera de cierre a la planta superior del edificio lo hizo invadiendo la totalidad, o al menos más de la mitad de la pared medianera, o, por el contrario, ha sido la parte actora la que tenía ocupada más de la mitad de la pared medianera con el tejado apoyado en dicha pared.

Hay varios datos reveladores de que efectivamente los demandados al reconstruir el edificio de su propiedad, que efectivamente tenía menor altura que el edificio propiedad de la demandante, lo hicieron apoyando su construcción o usando la pared medianera más allá de la mitad de dicha pared, pues procedieron a colocar un encintado vertical de mortero monocapa cubriendo la hilada de ladrillo de la fachada principal del edificio propiedad de la demandante, cortando parte del zócalo y quitando parte de la teja y de ladrillo visto del alero del edificio propiedad de la demandante. Pero, teniendo en cuenta que la demandante ha reconocido que el ladrillo de la fachada principal se colocó hace unos veinte años, cubriendo, o bien sustituyendo, el muro de tapial que servía anteriormente de cierre a la casa, no queda descartado, sobre todo porque no se ha realizado ninguna medición fiable de la anchura de la pared medianera oculta, que al colocar el ladrillo lo hubiera hecho situándolo por delante del muro medianero perpendicular a la fachada principal, por lo que el hecho de que se haya tapado una hilada de ladrillo de la fachada con el mortero vertical no revela por sí mismo que se haya tapado toda la pared medianera, pues cabe deducir que el muro de ladrillo de la fachada del edificio de la actora tapaba toda la achura del muro medianero, pues, por razones estéticas, si tanto el muro medianero controvertido como el muro de la fachada principal del edificio de la actora eran de tapial cuando la parte demandada decidió cambiar la fachada de su casa, al parecer, cubriendo el muro de tapial con ladrillo, pues no se ha demostrado que se hubiera sustituido, lo lógico es que se cubriera todo el muro de fachada que incluiría la anchura del muro medianero.

Hay otro dato del que pudiera deducirse que efectivamente los demandados han ocupado toda la pared medianera, o al menos más de la mitad, al reconstruir la casa colindante con la de la demandante. Si ya hemos dicho, al resolver en el anterior fundamento la controversia sobre la pared medianera que separa los patios de ambas casas, que la pared medianera que separa ambos patios tiene una anchura en la base de alrededor sesenta centímetros, si la pared medianera que separa ambas casas fuera prolongación, con la citada anchura, de la pared medianera que separa ambos patios, es evidente, según se puede observar en la fotografías números 4 y 5 acompañadas al informe pericial de la actora, en que la vertical de la pared de cierre del edificio propiedad de las demandadas coincide con la vertical de la cara interior de la parte superior del muro medianero que separa ambos patios, es evidente que se habría elevado la pared medianera que separa ambos edificios ocupando más de la mitad de la anchura del muro medianero. Sin embargo, insistimos, no hay pruebas evidentes de que la anchura de la base de la pared medianera que separa ambos patios y la anchura de la pared medianera que separa ambas casas sea idéntica.

En resumen, puesto que la pared medianera de tapial aparece oculta entre las diferentes construcciones, por lo que no puede deducirse su anchura; los datos externos sobre la ocupación total o en más de la mitad de la pared medianera no son decisivos, como ya hemos dicho; cada uno de los informes periciales, contrapuestos entre sí, no han inspeccionado el interior de la vivienda de la parte contraria para poder concluir fielmente sobre la anchura primitiva de la pared medianera oculta, ni han dictaminado sobre su anchura en la parte en que se ha alzado la pared por la parte demandada, es imposible llegar a la convicción judicial sobre si los demandados al levantar la pared contigua a la casa propiedad de la demandante se ha ocupado en toda su anchura o en más de la mitad, pues tampoco ha quedado descartado que la casa propiedad de la demandante estuviera construida con apoyos en más de la mitad de la pared medianera.

Por otro lado, no queremos terminar la resolución de este motivo sin señalar, por un lado, que si efectivamente los demandados han sobreelevado la pared de su edificio ocupando sólo la mitad de la pared medianera, el propietario de la finca colindante, todavía dispone de la otra mitad de la pared medianera para apoyar en su día la sobreelevación de su edificio. Y, por otro lado, si efectivamente los demandados hubieran sobreelevado la pared medianera ocupando con la pared de cierre toda la anchura de la pared medianera, lo que significa que han apoyado el tejado en toda la anchura de la pared medianera, puesto que la demandante no ha renunciado a la medianería, si en su día desea levantar una planta o construir nuevo edificio, seguirá teniendo sobre la pared medianera todas las facultades de que es titular un propietario sobre una pared medianera, según los artículos 577 y siguientes del Código Civil .

No obstante todo lo dicho, y pese a que se estima el recurso en lo relativo a la condena a la restitución de la pared medianera que separa ambos edificios, pues no se ha demostrado la ocupación de toda la anchura de la pared medianera, si que debemos mantener el pronunciamiento relativo a que los demandados retiren el encintando vertical de mortero que cubre la hilada de ladrillos de la fachada del edificio propiedad de la demandante y que repongan el zócalo a su estado anterior, pues tampoco ellos han logrado demostrar que tanto la hilada de ladrillo como el zócalo estuviera cubriendo toda la anchura de la pared medianera y, por consiguiente, debe entenderse que si dichos elementos constructivos llevan así unos veinte años sin que la parte contraria hubiera interesado su modificación, judicialmente, tanto el hecho de tapar la hilada de ladrillos de la fachada con el enfoscado de la fachada de su edificio, como el cortado parcial del aplacado de zócalo supone la causación de un daño que debe ser reparado en tanto no se consiga probar claramente que dichos elementos constructivos ocupan o tapan toda la anchura de la pared medianera.

SEXTO.- Al estimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Marcos , pues se estima su falta de legitimación pasiva, se imponen a la demandante las costas de la primera instancia frente a dicho demandado, pues el acto traslativo del dominio sobre la finca colindante con la finca propiedad de la actora estaba inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que estaba en sus manos la posibilidad de conocer quienes eran los propietarios de la finca, que, como hemos dicho, son los únicos legitimados pasivamente para soportar las acciones derivadas de una servidumbre de medianería, según dispone el artículo 394 de la L. E. Civil .

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar totalmente el recurso interpuesto por la representación de Don Marcos y parcialmente el interpuesto por Doña Flor , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Manuela de Prada Maestre, en nombre y representación de Don Marcos , y parcialmente el recurso interpuesto en nombre y representación de Doña Magdalena , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil seis, dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia de Toro.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación del demandado Don Marcos , imponiendo a la demandante las costas de la demanda formulada contra él.

Asimismo, estimamos la falta de legitimación activa del demandante Don Ángel Daniel y dejamos sin efecto el pronunciamiento de que los demandados deban reponer la pared medianera que comparte con el demandado por el lado izquierdo de su casa al estado anterior a la construcción, salvo en los aspectos ya señalados de la fachada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Notifíquese asimismo esta resolución a los apelados rebeldes, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.