Sentencia Civil Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 198/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 198/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 850/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 54/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 850/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de ESTRUCTURAS PIOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz, contra CONSTRUCTORA LLUIS CASAS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda, que interpuso el Procurador de los Tribunales Dª María Luisa Tamburini Serra, en nombre y representación de la entidad Estructuras Pios, S.L. contra Constructora Lluis Casas, S.A. y; en consecuencia absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo mediante escrito motivado; elevándose finamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama la empresa demandante el pago del resto de unos trabajos de estructura subcontratados por la contratista demandada para el Hotel Castmor; resto que identifica como el contenido de las facturas 64 y 74; También se reclama, por vía de ampliación de demanda, el abono de la retención de garantía del 5% de las facturas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas, no podemos sino coincidir con lo que ha sido el motivo central de la discusión, es decir de la interpretación del contrato que se complementa con la oferta 347, haciendo en esto propio y dando por reproducido lo argumentado por el Sr. Juez de Primera Instancia. En efecto, la suscripción del contrato fue precedida de una negociación en la cual la parte ahora demandada dejó clara y expresa su pretensión de que en la medición se descontaran los huecos, pues el promotor se lo descontaba a ellos, de manera que el redactado de la cláusula 8ª del contrato, al recogerlo así, no puede "interpretarse" (en realidad, desconocerse) de la forma que pretende la sociedad apelante. El propio perito de la parte demandante, Sr. Alfredo , quien había defendido la tesis de la "prevalencia" de la cláusula 4ª en su informe (efectuado en relación a la oferta nº 238 ) no pudo menos de reconocer la inoperancia de su argumentación si el contrato hacía referencia a la oferta nº 347 que es lo que dice la letra impresa del contrato y que representa la oferta última aceptada.

El hecho de que la parte demandada hubiera ido pagando la facturas presentadas por la demandante con mediciones efectuadas en forma diversa a lo indicado, no implica la existencia de acto propio vinculante en la medida que la condición general 13ª le priva de tal carácter, considerando tales pagos como entregas a cuenta. A "buena cuenta" a que se refería el representante legal de la demandada y el Sr. Ricardo en sus declaraciones en el juicio.

Finalmente, si bien podemos coincidir con la apreciación del perito Don. Alfredo en el sentido de que en la época de estas obras no era de esperar unos precios que se sitúan un 20% inferiores a los normales de mercado dado el momento expansivo del sector, no es menos cierto que en la decisión de asumir esta obra por esos precios pudieron influir otros criterios comerciales a más largo plazo que podrían justificarlos.

Pues bien, si se prescinde de estas diferencias de criterio en la forma de computar las mediciones, lo cierto es que existe una esencial conformidad en los números y en este aspecto debe significarse que el perito de la parte demandante tuvo que hacer cálculos de mediciones ya sin tener a la vista el resultado de los trabajos contratados pues la estructura realizada ya no era visible en gran parte cuando realizó su dictamen, de manera que se dará prevalencia a los propios números utilizados en su momento por las partes; es decir, que la diferencia económica en este punto está, de una parte, la cantidad de 53.453,04 euros que suman los importes de las facturas 64 y 74 de la demanda que es el único objeto de reclamación según manifestó el representante legal de la demandante y que es lo que el letrado demandante manifestó reclamar en su fax de 21 de febrero de 2006 y, de otra parte, en los 51.042,94 euros que la contratista demandada consideró debían deducirse por diferencias de facturación observadas y por el cargo de "limpiezas y varios" y que se reflejan en el correo electrónico de 20 de febrero de 2006.

Existe por tanto en este punto una diferencia de 2.411 euros a favor de la demandante, significándose finalmente, por un lado, que en esa facturación de la cual descuenta aquella cantidad no se había incluido el importe de las retenciones de las 6 primeras facturas y, por otro lado, que la partida de 7.945 euros que se descontaban por la demandada en concepto de limpieza y ayudas por personal de la contratista que se reflejan en albaranes presentados en el acto del juicio, no aparece discutida en su contenido concreto.

TERCERO.- En cuanto a las retenciones efectuadas en garantía de la correcta ejecución, debe significarse, en primer lugar, que la obra en su conjunto está terminada. En segundo lugar, que el trabajo efectuado por la demandante es de estructura por lo que su terminación es notoriamente anterior a la terminación de la obra en general. Por otro lado, no consta protesta ni reclamación sobre la correcta ejecución de manera que las únicas objeciones concretas que se hacen por la empresa demandada lo son por la forma de reclamación ya que considera se debería haber efectuado petición expresa por escrito dirigida al contratista.

Tal argumentación nos parece poco consistente. Semejante requisito no aparece recogido así en el contrato y menos aun como requisito esencial; en efecto, la cláusula general 5ª lo único que indica es que, transcurridos 6 meses de la finalización de los trabajos podrá disponer de dichas cantidades "previa autorización del contratista". Es incuestionable que han transcurrido más de seis meses desde la finalización de los trabajos y también lo es que no hay objeción a la correcta ejecución (salvo el tema de la limpieza ya comentado). Como cuestión material, nos parece que la demanda ampliatoria de este proceso constituye "escrito" suficiente como para que la demandada alegara algo si es que tenía algo concreto que objetar (cosa que nunca consta hiciera salvo en lo referente a limpieza) o para que pagara de una vez el importe de tales retenciones respecto de una obra de estructura efectuada efectivamente realizada por la demandante y sin constancia de objeción material alguna. Si de lo que estamos hablando es de un requisito de mera formalidad, lo cierto es que no está expresamente exigido en el contrato y, por lo demás, habría quedado cumplimentado en vísperas del juicio, de manera que no puede acogerse a estas alturas este motivo de oposición, ni siquiera como cuestión meramente formal.

Por lo expuesto procede estimar la demanda en este punto por 8.055,22 euros a que ascienden tales retenciones, manteniendo la sentencia apelada en lo referente a las dos facturas reclamadas, que no han llegado a producir retención alguna que retornar.

ÚLTIMO.- Los intereses legales de la cantidad reconocida son debidos conforme disponen los arts. 5 y 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre sobre morosidad en obligaciones comerciales.

De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso y, respecto de las causadas en la primera instancia, tampoco en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por ESTRUCTURAS PIOS, S.L. contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat en fecha 23 de julio de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante y condenamos a CONSTRUCTORA LLUIS CASAS S.A. a que pague a la demandante la cantidad de 10.466,22 euros más los intereses de mora de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, absolviéndola del resto reclamado, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.