Sentencia Civil Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 239/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00054/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003796 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 239 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 893 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De: VOLADURAS CONTROLADAS S.A.

Procurador: ANTONIO PUJOL VARELA

Contra: CONTRATAS Y OBRAS DE PLACA, S.L.

Procurador: ESTHER GOMEZ GARCIA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a diez de febrero de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Contratas y Obras de Placa, S.L., y de otra, como demandado-apelante Volconsa, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Madrid, en fecha 20 de septiembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por CONTRATAS Y OBRAS DE PLACA S.L., contra VOLCONSA S.A., debo condenar y condeno a esta a que abone al actor de la cantidad de 38.389,38 Euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de marzo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de febrero de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada en los que, respectivamente, se realiza un planteamiento general del objeto del litigio (pretensión y oposición) y se define la naturaleza de la relación jurídica mantenida por las partes, que ninguna cuestiona se trate de un arrendamiento de obra. El resto de la fundamentación jurídica se rechaza en cuanto se oponga o resulte modificada por la siguiente.

SEGUNDO.- Para una mejor inteligencia de los motivos del recurso y, en definitiva, de esta resolución, procedemos a relacionar sucintamente los hechos acreditados más relevantes para la decisión de la controversia, que son los siguientes:

a) La mercantil Volconsa, S.A., como contratista de las obras de rehabilitación de casa Peñalba, Centro Cultural, sita en la c/ Dr. José Mª Poveda, s/n, de Villalba, el 1 de junio de 2003 subcontrató con Contratas y Obras de Placa, S.L. (en adelante Conoplac), la realización de los trabajos necesarios en la obra de prefabricados de cartón-yeso. Entre otras estipulaciones se convino que las obras terminarían en agosto de 2003, con una penalización del cinco por mil del total del presupuesto (40.178,51 €) por cada día de retraso -estipulación 3ª-; que Volconsa tenía derecho a aumentar o disminuir las cantidades de obra y a rescindir el contrato por falta de calidad o demora en la ejecución -estipulaciones 4ª, 18ª y 9ª-; que el subcontratista presentaría el día 30 de cada mes de la correspondiente certificación de obra, cuyo pago efectuará VOLCONSA mediante la entrega de un pagaré con vencimiento a 180 días de la fecha de la factura -estipulación 5ª-. Como anexo nº 1 se unió al contrato las características de los trabajos que constituían su objeto -documento nº 1 folios 21 a 28-.

b) Volconsa abonó las sucesivas facturas que emitió y presentó al cobro Conoplac -documento 2 a 4, folios 29 a 33-, aunque aquella introdujo ciertas rectificaciones -folios 131 a 136-, coincidiendo ambas en que hasta el mes de septiembre de 2003 la cantidad pagada por Volconsa ascendía a 44.491,90 €.

c) La obra sufrió diversas modificaciones, rectificaciones y ampliaciones por cambios de proyecto u otras causas, tal y como de modo coincidente manifestaron en el acto del juicio celebrado el 21 de marzo de 2007 D. Conrado , representante legal de Volconsa, D. Fernando , D. Jacinto y D. Millán , jefe de obra dependiente de Volconsa.

d) El 30 de diciembre de 2003 Conoplac emitió la factura 26/2003 por importe de 29.737,15 € -documento 5, folio 34-, correspondiente a la certificación acompañada como documento 7, folios 36 a 40, en la que figura la firma del Jefe de Obra de Volconsa, Sr. Millán sobre la fecha 25 de noviembre de 2003, respecto de la que precisó que los números que figuran manuscritos al margen no los puso él y que con relación a las horas por administración o trabajo de operarios, que en la certificación ascienden a 656 y precio de 11.283,20 €, luego en la factura se aumentaron 728 con un coste de 12.521,60 €, esto es, 1.238,40 euros más.

El 15 de marzo de 2004 la demandante emitió la factura nº 19/2084 por importe de 3.751,28, la cual se corresponde con la certificación también suscrita por el Sr. Millán el 8 de enero de 2004 -documentos 6 y 8, folios 35 y 41-.

e) Como durante la ejecución de los trabajos y a su finalización surgieran diferencias sobre el acabado entre Volconsa y Canoplac, de las que son muestra las comunicaciones que aquella dirigió a ésta entre los meses de junio de 2003 y marzo de 2004 -folios 88 a 121-, solicitando mayor celeridad y la utilización de más operarios, entre otras cosas, hasta que Volconsa finalmente interesó la emisión de un informe o dictamen sobre el estado de la obra y su calidad a Yesos Ibéricos, S.A., fabricante de las placas Pladur, que fueron las que utilizó Conoplac.

El 12 de marzo de 2004 el delegado comercial de Yesos Ibéricos, S.A., D. Carlos Jesús , visitó la obra con la presencia de las dos partes implicadas. En dicho acto se comentó que los paramentos de Pladur habían sufrido permanentes humedades por filtraciones de agua procedentes de la cubierta cuya ejecución fue posterior, lo que no fue desmentido por los asistentes y además ha quedado acreditado por las declaraciones de D. Fernando y D. Jacinto . La obra se encontraba paralizada en lo referente a trabajos de remate (luego aquella estaba ejecutada), por la negativa de Volconsa a abonar las facturas emitidas por un valor aproximado de 36.000 €, la cual justificó su postura por la decisión del instalador de no realizar los repasos de acabado.

La conclusión a que llegó el referido técnico es que "el grado de terminación de los trabajos de Pladur en la obra se encuentra dentro de lo que podríamos denominar normal o aceptable, sobre todo, teniendo en cuenta la permanente humedad a la que ha estado sometida la obra a lo largo de su ejecución. Bien es cierto que se hace necesario dar un repaso general a los paramentos de planeidad y/o acabado en el tratamiento de juntas" -documento nº 9, folios 42 a 46-.

f) También a solicitud de Volconsa la mercantil Inteinco (Instituto Técnico de Inspección y Control, S.A.) emitió informe el 30 de marzo de 2004, cuyo contenido ratificó en la vista del juicio D. Baldomero , en el sentido de que multitud de paños verticales superaban la norma aplicable en lo referente a planeidad y aplomado, que se consideraban no correctamente ejecutados. En los techos se observó deficiencias de horizontalidad. En este informe no se analizan las causas, aunque luego en el juicio el mencionado Sr. Baldomero manifestó que no estimaba que pudieran ser agentes externos, que las humedades pueden incidir pero que las deficiencias eran directamente de ejecución -folios 141 a 163-. En las fotografías que ilustran el informe no se aprecian con claridad las expresadas deficiencias.

El perito judicial D. Erasmo emitió dictamen más de dos años después de terminar las obras, el 30 de junio de 2006, coincidiendo con los anteriores en la falta de planeidad y aplomado tanto en los paramentos verticales como en los horizontales, analizando diversas soluciones y su coste. En el juicio, ratificó su informe y añadió que aunque el paso del tiempo puede haber acentuado las deficiencias todas son de origen, pudiendo deberse probablemente a que el grosor de las placas (12 mm) es inferior al presupuestado y contratado (15mm) -folios 237 a 263-.

g) Ante la negativa de Conoplac a subsanar los defectos y realizar los remates de acabado Volconsa tuvo que contratar a Técnicos Aisplatec para que rematara las juntas, abonándole aquella a la cantidad de 1665,82 € -documento 44 de la contestación, folios 137 y 138-, y a Castellana de Pintura Industrial, que por el repintado de paramentos cobro la cantidad de 4275 €, con el IVA 4959 € -documento 45 de la contestación, folio 139-.

h) La Juzgadora de Primera Instancia no consideró que la demandada mostrara disconformidad al recibir la obra ni que ejecutara por su cuenta los remates pendientes, ya que los trabajos de pintura nada tenían que ver con los realizados por la demandante y, en consecuencia, estimó íntegramente la demanda.

Contra esta sentencia interpuso Volconsa el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera. Falta de pronunciamiento sobre la pluspetición puesta de manifiesto en la falta de correspondencia de las facturas con el contenido de las certificaciones a que responden. Haberse retenido una cantidad inferior a la pretendida. Y quedar acreditada la realización de trabajos de remate y subsanación.

Segunda. Inexistencia de actos de conformidad o aceptación de la obra realizada por Conoplac, quedando de manifiesto su expresa discrepancia. Utilización de materiales de inferior calidad. Retraso en la entrega de la obra.

La tercera no contiene ninguna alegación impugnatoria, sino que, a modo de conclusión, en ella se niega la deuda y se invoca la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractu e inadimpleti contractu.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Efectivamente, tal y como se expresa en el recurso, existen elementos de prueba suficientes que no permiten considerar que la demandada, Volcansa, recibiera la obra de conformidad, siendo la muestra más elocuente los documentos acompañados con la contestación bajo los números 2 a 24 y los informes solicitados a Yesos Ibéricos, S.A. y a Inteinco, de los que cabe inferir una expresa disconformidad en torno a la calidad de los materiales utilizados, demora en la ejecución y excesos en la facturación de los conceptos que se pretenden cobrar. Llegando este Tribunal a la conclusión, tras analizar los elementos de prueba practicados, cuyo resultado ha quedado recogido en el precedente fundamento, de que efectivamente ha existido un cumplimiento irregular o defectuoso, que si bien no produce la inhabilidad e la obra, si requiere una moderación y ajuste del precio en función de cada una de las anomalías detectadas, que podemos clasificar en los siguientes grupos:

Exceso de facturación. Aunque resulta un hecho admitido que la obra experimentó diversas y sucesivas modificaciones y ampliaciones, como se refleja en las certificaciones incorporadas con la demanda como documentos 7 y 8; es lo cierto que en la factura 26/2003 carece del preciso soporte fáctico en la certificación acompañada como documento nº 7, a cuya ejecución responde, el incremento de las horas de administración (656 certificadas a 728 facturadas) equivalente a 1238,40 €, y materiales utilizados s/acuerdo por importe de 2.098,37, ya que ni se prueba el acuerdo y, ni siquiera se expresa cuales sean los materiales y su cantidad. La suma de ambas partidas, con el IVA correspondiente, asciende a 3870,65, la cual habrá de deducirse de la cantidad reclamada, debiendo modificarse consecuentemente el importe de la retención.

Falta de remates y acabado. Es un hecho admitido y además probado -ver el documento nº 9 de la demanda- que la obra quedó pendiente de repasar o rehacer diversas tareas, que, por las desavenencias surgidas entre los contratantes, se negó a ejecutar Conoplac. En sustitución de su obligación, Volconsa realizó los trabajos pendientes, contratando a tal fin otros profesionales, a quienes abonó 1665,82 € a Técnicas Aisplatec, según demuestra el documento nº 44 de la contestación -folios 137 y 138-, que quedó ratificado y suficientemente corroborado su contenido por el representante de la empresa, sin que se oponga a la realidad de los trabajos y veracidad de su objeto el hecho de que la factura se fechase el primer día en que se realizaron aquellos, cuya conclusión fue posterior, abundando en la ejecución de tales remates el representante de Castellana de Pintura Industrial, cuya tarea de repintado fue posterior, quien también reconoció la factura emitida por dicha empresa -folio 139-, cuyo importe, en lo que aquí interesa, asciende a 4959 €, IVA incluido.

Colocación de un material con una calidad distinta a la presupuestada y facturada. Todos los informes emitidos por peritos en la materia coinciden en la falta de planeidad y aplomado de los paramentos tanto verticales como horizontales, defecto que si bien es cierto en alguna medida pudo ser provocado por las humedades causadas por filtraciones de la cubierta, circunstancia ajena a la intervención de la demandante, tampoco lo es menos que contribuyó la colocación por unas placas con un grosor (12mm) inferior al contratado y facturado (15mm), tal y como en el juicio explicó el perito judicial D. Erasmo , ya que con el tiempo el material más delgado pierde resistencia y calidad. Lo que lleva a este Tribunal a ponderar dicho incumplimiento, cuantificándolo prudencialmente en la cantidad de 2320 €, IVA incluido.

Así pues, por todos los conceptos expresados la reclamación de 38.389,38 € quedará reducida a 25.573,91 €, debiendo modificarse la retención de la factura 26/2003 al excluirse de sus partidas la cantidad de 3870,65 €.

Por último, hemos de rechazar la petición, incluida en la contestación a la demanda y ahora en el recurso, de penalización por retraso en la terminación de la obra, ya que la modificación y ampliación de la que fue inicialmente contratada hace inaplicable la cláusula o estipulación contractual prevista con tal finalidad por alterarse su base. La indemnización por demora en el cumplimiento de la obligación, cuando se da esta circunstancia, ya no puede sustentarse en la cláusula penal pactada, sino en la cumplida demostración de que, pese ampliarse la obra, el contratista ha rebasado el plazo normal o usual que es necesario para realizar unos trabajos como los que le fueron encargados y, además, que esa dilación ha sido causa de un daño material evaluable y cuantificado para el comitente. Aquí Volconsa, no ha probado ninguno de ambos extremos, y ni siquiera que el conjunto o totalidad de la obra que le fue adjudicada estuviera conclusa y sólo pendiente de la parte que subcontrató con Conoplac cuando ésta la dejó en el mes de marzo de 2004 y que, por tal causa, fuera sancionada o penalizada.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y a sus resultas la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios, S.A. contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 893/2005, seguidos a instancia de Contratos y Obras de Placa, S.L.; resolución que se REVOCA en el sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 25.573,91 €, debiendo modificarse la retención de la factura 26/2003 de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y el de mora procesal (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se hace imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 239/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico