Sentencia Civil Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 278/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00054/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 544/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: Doña Silvia

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla.

Letrado: Don Alberto Fraguas Gutiérrez.

Parte recurrida: "IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L."

Procurador: Doña Carmen Madrid Sanz.

Letrado: Don Enrique Fisac Noblejas.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 54/09

En Madrid, a 5 de marzo de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 278/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, dictada en el proceso núm. 544/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte demandante Doña Silvia , representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, y defendida por el Letrado D. Alberto Fraguas Gutiérrez, siendo apelada la entidad mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L., representada por la Procuradora Dña. Carmen Madrid Sanz y defendida por el Letrado D. Enrique Fisac Noblejas.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Doña Silvia , representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, y defendida por el Letrado D. Alberto Fraguas Gutiérrez, contra la entidad mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L., representada por la Procuradora Dña. Carmen Madrid Sanz y defendida por el Letrado D. Enrique Fisac Noblejas, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba la estimación de la demanda declarando la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la demandada celebrada el 8 de noviembre de 2005 y, subsidiariamente, la anulación de todos los acuerdos adoptados en la misma con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por el procurador D ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, en nombre y representación de Dª. Silvia y defendido por el abogado Sr. D. ALBERTO FREGUAS GUTIERREZ, contra "IDEAS PARA DIRECTIVOS, S. L", representado por el procurador Dª CARMEN MADRID SANZ y defendido por el abogado D. ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, debo absolver al demandado de todas las pretensiones de la actora, con expresa imposición de las costas causadas al instante del procedimiento".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la actora, Doña Silvia , frente a la Sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda interpuesta a su instancia solicitando la declaración de nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. celebrada el 8 de noviembre de 2005, en cuanto su constitución y celebración estaría viciada por falta de presencia de Notario que había solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la LSRL y, subsidiariamente, la anulación de todos los acuerdos adoptados en la misma, de negativa a la transmisión de sus participaciones sociales por oponerse a lo establecido en los estatutos y el artículo 29.2 c) de la LSRL ; el relativo al cese preventivo de la actividad de la Sociedad, por contrario a los intereses sociales, y el relativo a la rescisión del contrato de 11 de junio de 2004, por lesivo a los intereses sociales en beneficio de los socios Don Vidal y Don Juan Pablo .

La Sentencia dictada en primera instancia argumentó para adoptar su decisión desestimatoria, en esencia, que no se habría respetado por la solicitante el plazo de cinco días de antelación para que la presencia de Notario fuera obligatoria para la sociedad, puesto que el plazo en cuestión no tendría naturaleza procesal sino civil y siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , habiendo transcurrido únicamente cuatro días desde la recepción del burofax de solicitud hasta la celebración de la junta; que el acuerdo relativo a la transmisión de sus participaciones no era vulnerador de los estatutos ni de la ley, al no suponer más que una mera manifestación sin efectos jurídicos y no la denegación de consentimiento por la sociedad; el cese de la actividad se encontraría plenamente justificado sin perjuicio de que se haga conforme a ley y, finalmente, venir la rescisión del contrato impuesta por la imposibilidad de seguir con la actividad.

La apelante argumenta con su recurso la errónea interpretación de la resolución recurrida en relación con el cómputo de los días de antelación de la solicitud de presencia de Notario; el no haber tenido en cuenta los actos propios de los administradores y en cuanto, a su juicio, convocaron nueva Junta en la que incluyeron en el orden del día la anulación de los acuerdos de la Junta de cuya impugnación se trata; que se produce efectivamente una negativa del resto de los socios a la transmisión de las participaciones sociales y que los acuerdos de cese preventivo de la actividad de la sociedad y de rescisión del contrato serían lesivos para la sociedad buscando únicamente el beneficio personal de alguno de los socios.

SEGUNDO.- Como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (valga como ejemplo de entre las más recientes la Sentencia de 5 de mayo de 2008 ), una primera puntualización a realizar es la relativa a la petición que se realiza con carácter principal en la demanda, la de que se declare la nulidad de la junta general de socios de la sociedad demandada por infracción de normas sobre constitución y celebración de las juntas, en el sentido de que las leyes societarias no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ).

Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración.

Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales). Los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad.

En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado.

Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados. Es por eso que en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 , relativa a una demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se declararan "impugnadas y nulas" una serie de juntas generales de accionistas por concurrir defectos de convocatoria, el alto tribunal, en su fundamento primero, de un modo pedagógico comienza explicando que "se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales por nulidad de la junta general ordinaria de 29 de junio de 1992 y de la extraordinaria de 16 de octubre de 1992, por: primero: no haber sido convocados por el órgano competente; segundo: no haberse publicado los anuncios de la convocatoria de la junta ordinaria con quince días de antelación". Es decir, que en estos casos en los que se pide que se declare la nulidad de la junta general o del consejo de administración

lo que se ejercita realmente es una acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta o en el consejo, por nulidad de tal junta o consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

Por tanto, ha de considerarse que lo impugnado en la

demanda fueron los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la sociedad demandada de 8n de noviembre de 2005 en base a los distintos motivos articulados en la demanda.

TERCERO.- El artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece que los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social; y que en este último caso los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial; señalando la doctrina al analizar este precepto, en relación con el contenido en el artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas , las analogías y las diferencias existentes entre dichos preceptos, pues si bien en ambos se contempla la facultad o la obligación en su caso de los Administradores Sociales de requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General, el artículo 55.2 subraya con mayor rotundidad que el acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la Junta y fuerza ejecutiva desde la fecha de su cierre; y sobre todo, en lo que aquí especialmente interesa, el número 1 de dicho artículo establece de modo muy claro que si la presencia del Notario viene impuesta por la solicitud de socios que representen el cinco por ciento del capital social "los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial", previsión específica que no se contiene en el artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas y que, en opinión de la doctrina atribuye unas consecuencias distintas a la falta de intervención notarial en la Junta, pues en el caso de las Sociedades Anónimas, ante la ausencia de norma que subordine la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial, la única sanción prevista es que, si se hubiera practicado anotación preventiva de la solicitud en el Registro Mercantil, los acuerdos adoptados no podrán inscribirse en dicho Registro hasta pasados tres meses desde la fecha de celebración de la Junta, según establece el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil ; mientras que si se trata de una Sociedad de Responsabilidad Limitada la constancia en Acta notarial de los acuerdos, cuando la intervención del fedatario haya sido solicitada por los socios, constituye un requisito ad solemnitatem, que supedita la eficacia de los acuerdos a su constancia en Acta notarial, con la finalidad de dotar a la minoría de una protección mas eficaz.

De lo anterior se deja constancia expresa en la STS de 5 de enero de 2007 en cuanto señala que "la substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos. Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es mas que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos. Por la misma razón, de la exigencia de que el acta de la junta sea levantada por notario no sigue que dicha forma especial cumpla una función constitutiva de los acuerdos o, lo que es lo mismo, que quede convertida en presupuesto de la existencia de éstos. Así resulta, respecto de las sociedades anónimas, de los artículos 113 y 114 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 y de los artículos 97 y siguientes del Real Decreto 1.784/1.996 (sentencia de 5 de febrero de 2.002 ), cuya interpretación evidencia que los administradores que, debiendo hacerlo, no requieran al notario infringen la norma que lo manda, pero sin que la ausencia del fedatario invalide los acuerdos sociales adoptados (todo ello al margen del cierre registral que provoca la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial en los términos que establece el artículo 104.2 del Reglamento del Registro Mercantil ). Para las sociedades de responsabilidad limitada las cosas no son totalmente iguales, ya que el artículo 55 de la Ley 2/1.995 dispone, en su apartado segundo (al igual que hace el del artículo 114 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), que el acta notarial "tendrá la consideración de acta de la junta" y, en su apartado primero, que "en este último caso" (esto es, cuando la soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social) "los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial". Con ello convierte a ésta o, si se quiere, a la forma notarial del acta, en condición de eficacia de los acuerdos."

Esta distinción se basa en la naturaleza propia de la sociedad limitada, con marcados caracteres personalistas y en la protección más eficaz de la minoría tal y como se recoge en la exposición de motivos de la LSRL. De esta forma la eficacia de los acuerdos que se tomen en la junta de la sociedad de responsabilidad limitada se encuentra subordinada a la atención del requerimiento de presencia notarial efectuado conforme a los requisitos legales.

CUARTO.- En el presente caso no se cuestiona que la socia que efectúa la solicitud, Doña Silvia , representa más del 5% del capital social y consta en autos la recepción el día 3 de noviembre de 2005 de la petición efectuada a los administradores para la presencia de notario en la Junta General Extraordinaria a celebrar el día 8 de noviembre de 2005, lo que tampoco es discutido, cumpliéndose por tanto a nuestro juicio el requisito de los cinco días de antelación que establece el precepto con relación al de celebración de la Junta por lo que no puede compartirse la determinación de la Juez a quo a la hora de efectuar el cómputo de los cinco días, en base a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , al considerar que únicamente habrían transcurrido cuatro días por exclusión del inicial y descartando con ello el ineludible cumplimiento de lo solicitado.

La decisión adoptada en primera instancia supone desconocer que en el cómputo de los plazos en materia de sociedades no puede llevarse a efecto la exclusión del día inicial, conforme a la Jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994, 21 de noviembre de 1994 y 23 de diciembre de 1997 ("...La cuestión ya ha sido abordada por esta Sala.integrando así jurisprudencia interpretadora y vinculante del precepto, pues se vino a declarar que el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial del mismo el correspondiente al de la publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de la celebración de la junta..."), a su vez determinante del cambio de criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, bien que referida a la necesaria antelación en la convocatoria de Juntas -artículo 97 LSA - pero perfectamente aplicable en general al cómputo de los plazos en este ámbito societario.

No existe por tanto razón para excluir del cómputo el día inicial de convocatoria, en este caso el de recepción de la solicitud de presencia notarial, y de ahí que debamos concluir que es suficiente que entre la fecha del requerimiento y la de celebración de la junta transcurran los cinco días estipulados legalmente, con inclusión de aquél y exclusión del de celebración, ya que no se trata de computar el plazo de cinco días a contar de uno determinado sino de fijar cuándo se cumplen los «cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta», lo que acontece en el caso de la litis en el que se da la antelación prevista legalmente y ello resulta determinante de que, ante el incumplimiento de la obligación legal, deba darse lugar a lo contemplado en el precepto en orden a la concurrencia de la nulidad de la Junta y consecuente ineficacia de los acuerdos en ella adoptados, sin necesidad de entrar en el análisis específico de las causas de anulabilidad que se invocaban, debiendo por tanto estimarse el recurso y con ello la demanda inicial del procedimiento para declarar la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. celebrada el 8 de noviembre de 2005.

QUINTO.- Al estimarse la demanda inicial del procedimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la demandada las costas causadas en primera instancia, sin que haya lugar a la expresa imposición de las costas de esta alzada al estimarse el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Silvia contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 544/05 del que este rollo dimana.

2.- Revocar íntegramente la mencionada resolución para estimar la demanda y declarar la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. celebrada el 8 de noviembre de 2005.

3.- Imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia sin hacer expresa imposición de las causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.