Sentencia Civil Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 489/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 489/2008

ORDINARIO NUM. 640/2005

VALLS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 28 de enero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de asta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Santiaga , representada por la Procuradora Sra. Carrera y defendida por el Letrado Sr. Sole Altarriva, en el Rollo nº 489/2008, derivado del procedimiento ordinario nº 640/2005 del Juzgado nº 2 de Valls, al que se opuso Evelio representado por el Procurador Sr. Vidal y defendido por el Letrado Sr. Sugrañes.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Santiaga contra D. Evelio . Desestimo la reconvención interpuesta por D. Evelio contra Dª Santiaga . Con imposición de las costas correspondientes a la demanda a Dª Santiaga . Con imposición de las costas correspondientes a la reconvención a D. Evelio ".

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto se interpuso recurso de apelación por Santiaga en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Evelio se formuló oposición e impugnación, la que no fue objeto de tramitación

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales, salvo en lo referente a la tramitación de la impugnación de Evelio de la que no se dió traslado a la parte contraria.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se limita a solicitar la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas en la primera instancia, al objeto de que el Juez de la misma dicte sentencia entrando en el fondo y resolviendo las cuestiones objeto del proceso conforme a los hechos y fundamentos hechos valer en la demanda y contestación. La impugnación observa una actitud ambigua, pues si bien en la oposición el demandado sostiene la estimación de la falta de legitimación activa de la actora, en la impugnación invoca que con carácter subsidiario, para el caso de desestimar esa falta, se acuerde la nulidad de las actuaciones por la incertidumbre del cambio del magistrado y la reposición de las actuaciones en el momento de la audiencia previa.

SEGUNDO.- El motivo de la nulidad de las actuaciones solicitada por la parte actora se basa en que invocada en primera instancia la excepción de falta de legitimación activa de la actora por el demandado, por no haber contratado con ella la obra cuyo pago pretende la demanda, pese a lo que planteó demanda reconvencional contra la misma demandante por supuesto defectos en la obra ejecutada, al celebrarse la comparecencia previa las partes manifestaron al Juez que renunciaban a la impugnación de su legitimación y que ambas partes se reconocían mutuamente la misma, al tiempo que no mantenían ninguna otra oposición procesal postura que no solo resulta de la filmación correspondiente del acto sino de la misma acta obrante en las actuaciones, pese a todo lo que el Juez de instancia, que no coincide con el que intervino en la audiencia previa, estimó en su sentencia la excepción de falta de legitimación activa de la demandante en la demanda principal y la falta de legitimación pasiva de la misma en la demanda reconvencional, dejando totalmente sin resolver las cuestiones objeto del pleito e ignorando totalmente el expreso reconocimiento de la legitimación respectivas efectuada en la audiencia previa por la actora y el demandado.

TERCERO.- Dado que el artículo 216 de la LEC impone a los tribunales la obligación de decidir los asuntos en atención a los hechos y pretensiones de la parte, y el 218 consagra la congruencia de la sentencia con esas pretensiones y la obligación de resolver todos los puntos litigiosos objeto de debate, siendo evidente que la finalidad esencial de la litis es dar respuesta a esas pretensiones, resultando patente que el Juez a quo ignoró el reconocimiento que las partes hicieron de sus respectivas legitimación en la litis y resolvió respecto de lo que no era objeto de contienda y omitió hacerlo respecto de lo que si constituía el objeto de la litis, infringiendo con ello las reglas esenciales del procedimiento al dejar las pretensiones de las partes sin resolver, privándole de una instancia sin fundamento para ello y con conculcación de lo legalmente dispuesto, lo cual, sin embargo, no puede conllevar la reposición de las actuaciones en la primera instancia dado que el legislador expresamente lo impide disponiendo, en el art. 465.2, que si la infracción procesal alegada si hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, disposición que trata de poner coto a las nulidades de actuaciones y responder a un principio de economía procesal, por lo que en atención a lo legalmente dispuesto se impone la revocación de la sentencia recurrida y entrar a resolver respecto de la demanda y reconvención planteadas en la presente litis.

CUARTO.- La demanda pretende el cobro de parte de la obra ejecutada por la demandante para el demandado, consistente en la construcción de una vivienda de planta baja con garaje y dos pisos, obra respecto de la que la actora expidió en septiembre de 2004 un presupuesto, dividido en tres apartados, por importe de 44.535 euros, sin incluir el IVA, para cuyo pago la parte demandada entregó en diferentes momentos sumas por importe de 36.900 euros, refiriéndose la reclamación a la diferencia de esa suma con el resto de lo presupuestado y a otras cantidades no incluidas en el presupuesto inicial, referidas a partidas de obra ejecutadas por otros industriales, alcanzado la reclamación el importe de 23.506,90 euros.

A la demanda se ha opuesto el demandado invocando las excepciones non rite adimpleti contractus y non adimpleti contractus, la existencia de defectos en la obra ejecutada, la no conclusión de la misma y el pago de la efectuada, al tiempo que formuló reconvención en reclamación de 11.783,90 euros como importe de obra no ejecutada y subsanación de vicios de la construcción.

QUINTO.- Respecto del primer motivo de apelación, cuya invocación se hace sin argumentar cual de las dos excepciones ejercita realmente, es procedente señalar la diferencia existente entre una y otra excepción, reproduciendo la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2006 , que señala: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 20034635 ]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 20014748), 12 de julio de 1991 (RJ 19911547), 17 de febrero de 2003 (RJ 20031165 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 20034635 ]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991 [RJ 19912265], 19 de noviembre de 1994 [RJ 19948538], 24 de octubre de 1995 [RJ 19957520], 17 de febrero [RJ 19961408] y 20 de junio de 1996 [RJ 19965105], 20 de junio de 1998 [RJ 19984903], 20 de septiembre [RJ 19996941] y 15 de noviembre de 1999 [RJ 19998865], 6 de octubre de 2000 [RJ 20009902 ], etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999 [RJ 19993422], 26 de junio de 2002 [RJ 20025501], 25 de noviembre [RJ 19929588] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 19929997 ]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997 [RJ 19977410], 17 de marzo de 1987 [RJ 19871512], 20 de junio de 2002 [RJ 20025256 ], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991 [RJ 19911547], 10 de mayo de 1989 [RJ 19893679], 17 de febrero de 2003 [RJ 20031165 ], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» (sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979871 ]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996 [RJ 19964833], 22 de octubre de 1997 [RJ 19977410], 30 de enero de 1992 [RJ 19921518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [RJ 19893049], 27 de marzo de 1991 [RJ 19912451], 21 de marzo de 2003 [RJ 20032763], 12 de junio de 1998 [RJ 19984130 ], entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

La imprecisión del planteamiento no impide dar contestación precisa e independiente de la resolución del las reclamaciones concretas a afrontar en los siguientes fundamentos de derecho.

SEXTO.- De la prueba obrante en autos resulta acreditado que la actora emitió en septiembre de 2004 un presupuesto para la ejecución de la obra que, según se deriva del informe del perito D. Jose Ignacio y del mismo presupuesto, no abarcaba la totalidad de las partidas de albañilería del proyecto y no incluía en él a ningún otro industrial, por lo que la obra presupuestada se limita a la ejecución de la estructura, paredes, tabiques, tejado con teja de hormigón, terraza con rasilla, suelo sin especificar, alicatado, escalera sin revestimiento, yeso y revoco.

Del conjunto de pruebas practicadas en autos, especialmente del dictamen pericial referido se deriva la ejecución de la referida obra, que sufrió una modificación respecto del proyecto inicial, conforme al que se dejó la planta segunda sin concluir, siendo la fecha en la que se finalizó la construcción el 15 de febrero de 2005, si bien el certificado de fin de obra, en la que se recoge la modificación efectuada y la reducción de los metros construidos, es de fecha 20 de junio de 2005. Esa prueba, no desvirtuada por ninguna otra aportada por la parte demandada, que se limitó a la prueba documental y la testifical con ella relacionada que se valorará en el ámbito de la reconvención, acredita la realización, en su mayor parte, de la obra objeto del presupuesto y la reducción del importe del mismo en relación con partidas no ejecutadas, que se concretan en yeso de paredes y suelo gres de la 2ª planta no terminada. Sin embargo a esa obra la actora agrega otras partidas, que, en cuanto no se incluyen en lo presupuestado, sólo tendrá derecho a cobrar acreditando su realización como incremento de obra al margen de lo pactado, concretadas en:

- Regatas de luz y agua por importe de 400 euros, que el informe pericial estima incluible por ser trabajos de auxilio no comprendidos en presupuesto inicial.

- Colocación de cajetines de luz y tubos de agua por 350 euros, que se encuentran en las mismas condiciones que la anterior partida.

- Abrir paso de hormigón y colocar desagües, por importe de 428, que carece de determinación ignorándose si se refiere a la obra inicial o la modificación posterior del proyecto, indeterminación que debe perjudicar a la actora, pues si parece lógico que si se trata de la obra presupuestada la aquí referida esté incluida en ella y sólo la modificación justificase su reclamación, la falta de acreditación de una u otra debe perjudicar a quien reclama, es decir a la actora.

- Repaso de revoco en habitación y comedor por 216 euros, partida que coincidiendo con la presupuestada no se estima como distinta, pues aunque, como señala el informe pericial, se trate de una partida adicional y habitual, lo cierto es que el presupuesto comprende el revoco sin más especificaciones, y ello debe entenderse como partida total y debidamente ejecutada, por lo que la partida no se estima incluible.

Al margen de las partidas de obra anteriormente referidas ejecutadas por la demandante, ésta incluye en su reclamación las siguientes partidas confirmadas por la prueba testifical y documental aportada por la actora y contempladas en la pericial:

1º) Colocación de techo en baño y cocina por importe de 416 euros, partida no comprendida en el presupuesto y si en el proyecto, que reflejó un baño y una cocina, partida incluible por el mismo criterio seguido en otras partidas ejecutadas fuera del presupuesto.

2º) Rajolas en escalera por 338,48 euros, partida no incluida en el presupuesto, en el que consta escaleras sin revestimiento.

3º) Arena y cemento para revoco de paredes por 225 euros, partida que se rechaza por estimar que la misma no se justifica al margen de la comprendida en el presupuesto.

4º) Puerta de garaje sin cristal por importe de 1160 euros, IVA incluido, partida ratificada por el correspondiente industrial y cuya existencia se deriva del reportaje fotográfico obrante en autos.

5º) Aluminio y cristal, es decir ventanas, por importe de 4900,18 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que la anterior.

6º) Marcos de madera en número de 5 por importe de 150 euros, IVA no incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que las anteriores.

7º) 2 puertas de madera por importe de 400,71 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que las anteriores.

8º) Lampistería e instalaciones por importe de 4544,04 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que las anteriores.

9º) Instalador por importe de 783,59 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que las anteriores.

10º) Armarios de cocina por importe de 1799,55 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que la anterior.

11º) Encimera por importe de 324.80 euros, IVA incluido, partida que se encuentra en idénticas condiciones que las anteriores.

12º) Factura de pruebas de laboratorio por importe de 216,12 euros, IVA incluido. Se estima que es una partida que trata de salvar la responsabilidad del constructor o de los técnicos de la obra, y en cuando responde a su interés no procede repercutirla en la propiedad.

A las anteriores partidas la actora agrega una deducción por trabajos no realizados de 2202 euros, repartidos en yeso paredes, por 1122 euros, y suelo gres de la 2ª planta, por 1080 euros, ya deducidas para fijar la suma reclamada, y de la pericial se deriva una doble imposición de IVA por parte de la actora, ya que las facturas por ella aportadas en su mayoría aplican el correspondiente IVA sobre el cual la actora aplica indebidamente su propio IVA del 7%, partida que el perito cuantifica en 988,54 euros que deberán descontarse de la reclamación de la actora, por lo que la suma a satisfacer por el demandado se reduce a 21.433,24 euros.

De lo referido, en atención a las pruebas documentales aportadas a los autos, de la testifical practicada en relación a la documental y de la pericial ya referida, resulta acreditado que la actora ejecutó la obra presupuestada y, además, otras partidas no comprendidas en el presupuesto aportado, partidas por ella realizadas o por otros industriales ejecutadas por cuenta de la actora, por lo que en atención a lo previsto en los artículos 1254, 1255, 1256, 1258 y 1588 del CC, se impone estimar en parte la demanda de la actora en la suma anteriormente referida.

SÉPTIMO.- La reconvención de la parte demandada pretende el pago de la cantidad de 11.783,90 euros que desglosa en las siguientes partidas:

- Pagos superiores a los reconocidos por la parte actora, que la demandada, en una argumentación sumamente confusa e imprecisa, parece concretar en 2.202 euros. Tal pago carece de toda justificación y prueba, por lo que no cabe estimar acreditados otros pagos que los reconocidos por la parte actora.

- Colocación suelo, colocar puerta y revoco pared en garaje por importe de 3132 euros. La reclamación se desestima, pues como señala la pericial practicada en autos, la partida puede entenderse no incluida en el presupuesto de obra y tampoco se encuentra en la factura de la misma reclamada por la actora, a lo que debemos agregar que se trata de una obra realizada después de la expedición del certificado de fin de obra y de obtención de la cédula de habitabilidad, al tiempo que la factura no especifica ni aclara en forma los trabajos realmente realizados.

- Colocar baldosa en 2ª planta por importe de 2900 euros. La reclamación se rechaza dado que la segunda planta se dejó inacabada, como ya se señaló en el recurso anterior, y fue ese concepto aquí reclamado lo que motivó un descuento de la suma del presupuesto por importe de 1080 euros, no justificándose en la factura aportada la diferencia entre una y otra suma que ampare la reclamación en base al presupuesto inicial.

- Reclamación de fontanería y electricidad. La reclamación se rechaza de plano por injustificada y abusiva, pues el testigo que realizó la obra acreditó que todo ello se refería a la segunda planta que quedó si concluir, la obra no se comprende en el presupuesto inicial y la incluida en la factura de la actora se refiere no a esa planta sino al bajo y primero, como lo acreditó la prueba testifical y se deriva de la ejecución de los trabajos facturados con anterioridad a la cédula de habitabilidad y certificado de fin de obra, mientras que la obra reclamada en la reconvención es de fecha posterior a los referidos documentos, lo que se acredita por la prueba documental obrante en autos.

Por último se reclaman 3.480 euros por la reparación de unas goteras del tejado, revoco de pared medianera, arreglo de cubierta. Cierto que la reclamación adolece de falta de precisión y justificación de la obra realizada, pero también lo es que la deficiencia relativa a la entrada de agua esta justificada por la testifical del Arquitecto y del Arquitecto Técnico de la obra y por el documento en el que los mismos constataron su realidad, a lo que debemos agregar que la patología también la recogió el perito Sr. Llauradó, si bien lo imputó a la existencia de unas viguetas de hormigón que sobresalen de la pared y debían ser recortadas, todo lo que obliga a estimar la reclamación, aunque ésta adolezca de ciertas inconcreciones, al no estimarla ni exagerada ni injustificada, máxime si al contratista se le considera responsable de los vicios de la construcción con arreglo al artículo 1591 del CC , respondiendo por las personas que ocupa en la misma según el artículo 1596 , responsabilidad que también le corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 b y 6 de la LOC, conforme a cuyos preceptos responde de los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de la obra, por lo que la reclamación se acepta en su importe total de 3480 euros.

OCTAVO.- La estimación en parte de la demanda y de la reconvención lleva a la compensación de los respectivos créditos resultantes de esta litis para los litigantes por lo que en consecuencia la parte demandada deberá abonar a la actora la suma resultante de descontar de la cantidad a ella reconocida de 21.433,24 euros, la de 3.480 euros reconocida al demandado, por lo que la suma a satisfacer será la de 17.953,24 euros que el demandado habrá de pagar a la actora.

NOVENO.- Que la estimación en parte de las demandas planteadas obliga a no hacer imposición de costas de primera instancia por disposición del artículo 394 de la LEC , al tiempo que tampoco procede hacer imposición de las costas de la apelación por disposición del artículo 394 del mismo texto legal.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Santiaga y a la impugnación interpuesta por Evelio contra la sentencia dictada 8 de enero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls cuya resolución revocamos y en consecuencia:

- Condenamos a la parte demandada a satisfacer a la actora la suma de 17.953,24 euros.

- Sin imposición de costas de primera instancia ni de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.