Sentencia Civil Nº 54/2009, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 535/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Incidente de resolución contractual num 535/2008

Concurso Voluntario num 275/2008

Parte demandante: Torcuato

Procurador:GLORIA GARCIA CAMPOS

Abogado: INMACULADA ZACARÉS GONZÁLEZ

Parte demandada: HERRADA DEL TOLLO SL

Procurador: SONIA BUDI BELLOD

Abogado: JUAN CARLOS MIRALLES PÉREZ

Administración concursal: Pedro Antonio , Alexander y Augusto Tereceros Intervinientes: Carmelo y Marcelina . Eliseo

Procurador: EVA GUTIÉRREZ ROBLES. ESTEFANÍA RIPOLL GARRIGÓS.

Abogado: CRISTINA OLIVER MORENO.

SENTENCIA NUM 54/2009

En Alicante, a 25 de Febrero de dos mil nueve

El Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante , ha visto los presentes autos de incidente concursal nº535/2008, dimanantes del concursal 275/2008, en

materia de resolución contractual promovidos por Torcuato representada por el procurador Sra. GLORIA GARCIA CAMPOS y asistida del letrado Sra. INMACULADA ZACARÉS GONZÁLEZ, contra la

concursada HERRADA DEL TOLLO SL representada por el procurador Sra.

SONIA BUDI BELLOD y asistida del letrado Sr. JUAN CARLOS MIRALLES PÉREZ sobre resolución contractual, con intervención de la admón.

Concursal y los interesados Carmelo y Marcelina representados por el procurador Sra. EVA GUTIÉRREZ ROBLES y asistidos del letrado Sra. CRISTINA OLIVER MORENO, y Eliseo representado por el Procurador Sra. ESTEFANÍA RIPOLL GARRIGÓS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se resolviera el contrato de compraventa de fecha 8/8/2006 que tiene por objeto la vivienda num NUM000 emplazada en la parcela NUM001 del DIRECCION000 del Monte de Jumilla y se condena al pago de

45.875 ? más el interés del 6% anual desde la fecha del pago, incrementado en dos puntos desde sentencia

Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla,y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el

art 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma la concursada

demandado/a y la admón. concursal en el que se allanaba a la resolución, difiriendo la cuantía y calificación de la suma a devolver al informe del art 75 Asimismo los interesados Carmelo y Marcelina y Eliseo se personaron y formularon las alegaciones que estimaron por convenientes Tercero -Precluido el trámite de contestación a la demanda, y tras la concreción de la suma reclamada en 45.775 ?, se dejo sin efecto la celebración de la vista señalada a instancia de las partes y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Objeto del litigio

Se ejercita por el actor la pretensión de resolución del contrato de compraventa de vivienda futura sobre plano concertado en su día con la mercantil HERRADA DEL TOLLO SL , después declarada en concurso, y la condena al pago de las sumas entregadas a cuenta y los intereses del 6% anual previsto en la Ley 57/1968 por la falta de cumplimiento por la mercantil concursada de su obligación de entregar la vivienda en la

fecha convenida y de otorgar el preceptivo aval bancario previsto en

la citada Ley, con invocación de los arts 1088,1089,1124,1100,1101, 1108,1258,1450 y ss CC, art 3 Ley 57/1968 y art 7 RD 515/1989 en relación con art 62 y 84.2.6 LC Ante las divergencias suscitadas por algunos interesados debe en primer lugar decidirse si cabe la resolución de la compraventa de vivienda sobre plano concertada y en segundo lugar, en caso afirmativo, las consecuencias que ello acarrea respecto de las sumas entregadas a cuenta por el comprador de la vivienda futura

Segundo.- El régimen jurídico aplicable Conforme al art 62LC " La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal""

Resulta, pues, esencial la clasificación previa del tipo contractual, pues ello desencadena el régimen de la facultades resolutorias o la clasificación de créditos El ámbito objetivo por remisión al art 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis.

La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso, como se desprende de la exégesis sistemática con el apartado primero del mismo precepto, dedicado a los contratos celebrados por el deudor que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo. En ese caso la respuesta legal consiste en incluir el crédito o la deuda que corresponda al deudor, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, sin posibilidad de instar resolución, no solo por interés del concurso sino tampoco por incumplimiento del concursado (Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 d Bilbao, de 1 de septiembre de 2005 )

No existe un definición legal de obligaciones reciprocas, concepto empleado por el Código Civil en varias ocasiones (artículos 1.100, 1.200 y 1.124 , entre otros). Se suele decir que son aquéllas que generan una relación jurídica en la que ambas partes son acreedor y deudor entre sí, siendo sus prestaciones contrapartida la una de la otra. Se distinguen, pues de las unilaterales, que generan obligaciones para una sola de las partes (vgra. préstamo). Pero no basta la sola presencia de obligaciones para ambas partes, ya que se remarca su carácter correlativo. Como dice Diez Picazo, los deberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrifico que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar; nexo que recibe el nombre de sinalagma, que actúa tanto en la génesis o causa como en el cumplimiento o función, de manera que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir al deudor su cumplimiento sin que, a su vez, él haya cumplido o, al menos, ofrecido cumplir. Por ello se les llama también sinalagmáticas A este tipo contractual pertenece el contrato que nos ocupa ya que genera para el comprador el deber esencial de pagar y el derecho a recibir una vivienda en tanto que correlativamente surge el deber esencial del vendedor de realizar y entregar la vivienda y el derecho a cobrar el precio convenido

En términos generales se puede afirmar que en este tipo contractual

existirá cumplimiento total por una de las partes cuando la parte haya ejecutado la prestación o prestaciones a las que se comprometió exactamente en los términos previstos en el contrato y el interés del acreedor haya quedado satisfecho, con independencia de que dicha ejecución o cumplimiento haya sido voluntario o forzoso. En todo caso ese cumplimiento ha de ser válido, eficazmente realizado, regular y exacto. Si así ocurre, entra en juego el artículo 61. 1 . En otro caso nos encontraremos en el supuesto del artículo 61.2 pudiendo estar las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro.

El caso presente se encuadra en esta hipótesis, dado ninguno de los intereses en juego de los contratantes ha sido satisfecho

íntegramente: el comprador solo ha cumplido parcialmente la obligación de pago, al quedar pendiente de abono una parte sustancial en tanto que la vendedora concursada ha iniciado las actuaciones para la obra (administrativas y de movimientos de tierra) y queda pendiente su realización total, entrega y escrituración

Tercero.- La procedencia de la resolución contractual

Una vez solventado lo anterior, y afirmada la procedencia del cauce empleado, del cotejo de las alegaciones de las partes queda claro que no se cuestiona la procedencia de la resolución contractual, sin que haya litigio al respecto lo cual justifica ya la estimación de la resolución del contrato de compraventa que liga a la concursada con la parte actora, que en todo caso es evidente cuando no se discute que no se han iniciado las actividades de construcción de la vivienda, obtención de licencias administrativas precisas para su ocupación, entrega y titulación pública a favor de/los comprador/es y aparecer como cauce imprescindible para poner fin al ligamen contractual que no

puede impedir su ejercicio al contratante in bonis cumplidor, pues lo contrario sería tanto como sujetarle de manera indefinida en una relación en la que no ve posibilidad alguna de ver satisfecho su interés en la forma convenida

La discusión queda limitada a determinar los efectos que dicha resolución Cuarto. Las efectos de la resolución contractual

La resolución contractual lleva aparejada varios efectos, unos de carácter necesario (la eficacia liberatoria) y otros contingentes (eficacia restitutoria e indemnizatoria)

La resolución contractual produce la extinción de la relación obligatoria para el futuro, de manera que quedan liberadas las partes de las obligaciones asumidas en virtud del contrato pendientes de ejecución (así lo dice el art 62.4 expresamente), y por ende la promotora concursada ya no deberá entregar la vivienda, sin que tampoco esté obligado el comprador a abonar cantidad alguna Junto a esta eficacia liberatoria, se predica la eficacia restitutoria

ex art. 1303 y concordantes CC por extensión al implicar la resolución la pérdida de vigencia sobrevenida de la relación contractual ( STS 20/7/2001 ), siendo doctrina consolidada que " la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluído, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303 , y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123. " (STS 17/6/1986 ) con la matización respecto de los contratos de tracto sucesivo en los se predica la eficacia ex nunc de la resolución,, ya que como dice la doctrina más autorizada (Diez Picazo), en los contratos de tracto sucesivos o duraderos las prestaciones a que dan lugar gozan de autonomía, satisfacen el interés de los contratantes a medida que se ejecutan;

por tanto, no se devuelven estas y sus correspectivos, el sinalagma

ha funcionado hasta el momentos de la resolución.

En el caso que nos ocupa al ser la compraventa un contrato de tracto único (STS de 10 de febrero de 1997 , entre otras) hay que restituir al comprador las cantidades ya abonadas, sin que éste tenga nada que devolver al no haber recibido nada, pues hasta la traditio el contrato no tiene eficacia real (art 609 CC ) El problema que se suscita y que mantiene dividida a la doctrina es la calificación (concursal o contra la masa) de esa suma y en el fondo si la norma concursal contempla dicha eficacia restitutiva.

Al respecto el art 62.4 dice " Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda" a completar con el art 84.2.6 LC según el cual son créditos contra la masa "Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".

La norma del art 62.4 aparece como incompleta, ya que i ) solo contempla las consecuencias partiendo de que el concursado es el incumplidor y ii) se limita a calificar el crédito a favor del contratante in bonis respecto de las obligaciones vencidas y no cumplidas por el concursado: crédito concursal o crédito contra la masa según sea, respectivamente, el incumplimiento del concursado anterior o posterior a la declaración del concurso. Es decir, más que a regular la eficacia restitutoria parece limitarse a decir cómo se pagan las obligaciones vencidas y no atendidas por el concursado: con dinero concursal o de manera prededudicible según la obligación haya incumplida antes o después de la declaración de concurso, pero no cómo se restituyen la prestaciones parcialmente ejecutadas por una o ambas partes, o más concretamente si la suma dineraria a restituir por el deudor concursado (ya porque eso lo que recibió ya porque la cosa objeto de contrato recibida se halla en poder de terceros, art 1195 Cal que se remite el art 1124 CC ) ese derecho de crédito es concursal o contra la masa.

Por otra parte, complica más el panorama el que la hipótesis legal parece que está pensada para obligaciones autónomas cada una respecto de las demás y en la que cada una de ellas satisface el interés del acreedor, que es lo propio de los contratos de tracto sucesivo, pero no ocurre así en los de tracto único, en los que aunque se fraccionen, las distintas prestaciones ( vgra los distintos pagos) obedecen en realidad a una prestación única (pago del precio) sin que de manera aislada satisfagan el interés del acreedor Por ello un sector doctrinal -entre otros Martínez Florez- considera que el art 62.4 solo contempla la resolución de los contratos de tracto sucesivo en los que la eficacia es ex nunc y solo opera ad futuro El otro precepto citado- art 84.2.6 - resuelve parcialmente el problema, ya que califica como crédito contra la masa los créditos que resulten de ... obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución...por incumplimiento del concursado . Por tanto si el incumplimiento del contrato se produce tras la declaración de concurso, el derecho de restitución a favor del contratante in bonis es un crédito contra la masa, al margen del momento temporal en el que haya recibido el concursado la prestación a restituir La solución se ha dicho que es parcial pues no contempla el supuesto de que el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, ya que en ese caso no parece que se pueda hablar de que el concursado incumplió, ya que lo hizo el deudor -la promotora - antes de adquirir la condición que prevé el art 84.2.6 .

En esa tesitura son varias las razones que abocan a calificar en ese caso el derecho de crédito derivado de la restitución como crédito concursal ordinario: i) la ausencia de norma expresa que le otorgue la condición de crédito contra la masa, que no pueden presumirse (art

84.1 LC) ; ii) el art 84.2.6 º a sensu contrario, pues si éste solo califica contra la masa el crédito restitutorio derivado del incumplimiento del deudor concursado, hay que entender que distinto ha de ser el tratamiento en caso de incumplimiento del deudor antes de la declaración de concurso; iii) la interpretación sistemática con el art

73.3 y 86.2.8 LC (en sede de reintegración) en los que, tratándose de supuestos también de ineficacia contractual expresamente sí se prevé que el derecho a la restitución tendrá la consideración de crédito contra la masa; previsión que aquí no aparece; iv) la interpretación teleológica, dado que los créditos contra la masa, salvo las excepciones legales, parecen responden a actuaciones postconcursales (art 84.2.5 o 84.2.9 ), independientemente del momento en que se declaran estas E iguales razonamientos son trasladables respecto de la eficacia indemnizatoria, pues el art 84.2.6 solo considera como crédito contra la masa las obligaciones de... indemnización en caso de resolución...

por incumplimiento del concursado",esto es, por incumplimientos postconcursales, no en el caso de incumplimiento del deudor promotor antes de la declaración de concurso, por lo que por lo dicho ut supra,

el crédito indemnizatorio ( vgra cantidades abonadas por alquiler de vivienda al no disponer en plazo de la comprada ...) se califica como concursal ordinario, coherente así con la del efecto restitutorio, con una especialidad impuesta por la legislación concursal y es la relativa a los intereses en caso de crédito concursal, que por imperativo del art 92.3 tienen la consideración de subordinados En el caso concreto viviendas con entrega de cantidades anticipadas es de aplicación la legislación protectora contenida en la Ley 57 /1968, de 27 julio de 1968 que regula percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta cuyo articulo 3 dice que"

Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la

fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda";

derechos que tienen el carácter de irrenunciables ( art 7 ) , por lo que entran en juego aunque el pacto convencional nada diga al respecto

Quinto.- Las consecuencias concretas

En el caso presente para determinar las consecuencias de la resolución contractual hay que tener en cuenta los siguientes parámetros:

a) la suma anticipada por el/los compradores es de 45.775 euros

b) la fecha convenida para la entrega de la vivienda por la promotora es el mes de noviembre de 2007, con una posibilidad de prórroga de tres meses por circunstancias que afecten a la construcción de la vivienda no imputables a la promotora

c) el concurso de la promotora se declara por auto de 19 de mayo de 2008

d) la entrega de vivienda no se ha efectuado sin que se hayan acreditado circunstancias no imputables a la promotora que justifiquen la prorroga de tres meses Nos encontramos, pues, con un incumplimiento del contrato por la promotora anterior a la declaración de concurso y en consecuencia, por aplicación de las consideraciones antes desglosadas, las consecuencias derivadas de la resolución son las siguientes: a) la promotora concursada ya no deberá entregar la vivienda, sin que tampoco esté obligado el comprador a abonar cantidad alguna; b) la promotora concursada debe devolver la suma anticipada , que tiene la calificación de crédito concursal; c) la promotora concursada debe al comprador en concepto de daños y perjuicios la suma resultante de aplicar a la cantidad anterior el 6% anual desde la fecha de los pagos

anticipados, hasta la fecha de declaración de concurso (art 59 LC )

con la calificación de crédito concursal subordinario

Sexto- Costas

Tratándose de una cuestión sobre la que no existen pautas jurisprudenciales consolidadas, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas, según permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Torcuato contra Herrada del Tollo SL, con intervención de admón. concursal debo declarar la resolución de contrato de compraventa de fecha 8/8/2006 que tiene por objeto la vivienda num NUM000 emplazada en la parcela NUM001 del DIRECCION000 del Monte de Jumilla y debo condenar y condeno a la concursada a reintegrar a la parte actora la suma anticipada de 45.775 ?, más los intereses al 6% anual desde la fecha de los pagos anticipados, hasta la fecha de declaración de concurso Los créditos por restitución tienen la calificación de crédito concursal ordinario y los intereses la de concursal subordinado Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Llévese testimonio del fallo de la presente resolución a la sección quinta para constancia Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, a preparar ente este Juzgado en el plazo de 5 días que se tramitará de forma preferente ( art 197.4 LC ) Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- A la presente resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe.