Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 42/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 42-10

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 36-09.

S E N T E N C I A Nº 54/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintidós de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 42-10 los autos de juicio verbal nº 36-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Doña Penélope que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Torregrosa Gisbert y defendidos por el Letrado Señor Climent González y siendo apelado la parte demandada Don Avelino representado por la Procuradora Señora Galiana Durá y defendidos por la Letrada Señora Moral Tesón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 36-09 en fecha 14-9-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Torregrosa Gisbert en representación de Doña Penélope frente a Don Avelino DEBO MANTENER LA TOTALIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN AUTO DE 15-3-05 EN AUTOS Nº 53-05, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 42-10.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18-2-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuso la parte actora hoy apelante, demanda de modificación de medidas adoptadas mediante auto de fecha 15 de Marzo de 2005 contra el demandado Don Avelino, para la modificación del régimen de visitas y pensión de la menor. Solicitando la supresión de las visitas entre semana del padre que realizaba los martes y jueves, solicitando además que corresponda a la madre la elección de los periodos vacacionales, puentes y festivos. En relación a la pensión de alimentos solicita el aumento de la misma a la suma de 350? mensuales.

La Sentencia de instancia, desestima la demanda, al considerar que no se ha producido variación en las circunstancias que determinen la modificación solicitada por la parte actora.

La parte recurrente considera que ha existido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia , con infracción de los artículos 316 de la L.E.C. y 93 del C.C .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para que proceda la modificación de medidas deben darse las siguientes circunstancias:

1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges , o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir , de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas.

3) Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria , sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4) A lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, pues respecto de muchas de ellas, como los alimentos, no puede olvidarse el superior principio del beneficio de los hijos. (S.A.P. de Salamanca, de 5-6-2000).

Se aceptan por acertados los razonamientos de la Sentencia de instancia, que han de darse por reproducidos en aras de evitar inútiles repeticiones. En síntesis, y por lo que respecta a la petición de modificación de la obligación alimenticia, como se razona en la instancia , las circunstancias que se alegan concurren para proceder a la modificación, ya existían en el momento de acordar de mutuo acuerdo una pensión de cuantía similar a la que fue establecida por el Juzgador de instancia. No se ofrece por la actora prueba alguna que acredite que la hija tiene necesidades mayores que las que se contemplaron en el auto de fecha 15-3-05, ni que el demandado tenga unos ingresos Superiores a los que tenia en el año 2005,pues sus circunstancias laborales siguen siendo las mismas que tenia cuando se fijo la pensión de alimentos.

Por lo que respecta a la pretendida modificación del régimen de visitas , la sentencia recurrida con similar acierto mantuvo el régimen establecido en el auto de fecha 15-3-05 .

Conforme a la jurisprudencia, "el derecho de relacionarse con los hijos por parte de quien no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), estando el arbitrio de las partes controlado por el Juzgador, que puede fijar discrecionalmente en poder de quién han de quedar los hijos, dándosele para ello y para fijar el régimen de comunicación, visitas y convivencia amplias facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor, lo que suele hacerse sin carácter definitivo, de manera eventual , precisamente para poder modificarlas según las circunstancias y el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones" (ST.S. de 22 de mayo de 1993 [R.J. 19933977 ]), habiendo dicho también la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 20044371 ]) que "el Derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil" (LEG 188927 ).

En el caso de autos considera este Tribunal en aras del interés Superior del menor que, debe mantenerse el régimen de visitas establecido en el auto de fecha 15-3-05, al no quedar acreditado por la parte actora, el incumplimiento del régimen de visitas intersemanales por parte del demandado , ni la actitud del mismo que se describe en la demanda , pues todas las alegaciones que realiza en su demanda sobre la variación de circunstancias, son meras alegaciones de parte sin respaldo probatorio alguno. En consecuencia se desestima también este segundo motivo de recurso.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Torregrosa Gisbert en representación de Doña Penélope contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en fecha 14-9-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho , con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.