Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 604/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 604 (484) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 799/08

JUZGADO Instancia num. 7 Alicante

SENTENCIA Nº 54/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Alicante con el número 799/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada integrada por D. Victor Manuel y Dª. Carmen , representados en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigidos por el Letrado D. Javier Tena Rosell; y como parte apelada la demandante, la mercantil Construcciones y Servicios Cavisco SLU, representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manjon Sánchez y dirigida por el Letrado D.Fermín Lalinde Aracil, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número siete de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 799/08, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador señor Manjón Sánchez, en nombre y representación de Construcciones y Servicios Cavicso SLU, y la reconvención planteada por el Procurador señor Olcina Fernández, en nombre y representación de Victor Manuel y de Carmen, debo condenar y condeno a estos últimos a que solidariamente abonen a la demandante la cantidad de trece mil novecientos sesenta y tres euros con cincuenta y cuatro céntimos más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial, todo ello , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de noviembre de 2009 donde fue formado el Rollo número 604/484/09, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- A la demanda de la mercantil contratista reclamando la parte del precio de la obra adeudada por la propiedad , le sigue la reconvención de ésta que opone retraso en la obra y por tanto, aplicación de la cláusula de penalización prevista en el contrato de obra suscrito entre las partes y, en segundo lugar, excepción de contrato no cumplido por haberse ejecutado la obra con múltiples defectos amén de no haberse ejecutado en su totalidad lo presupuEstado no obstante reclamarse la totalidad del presupuesto más el incremento de obra solicitado en su momento por la propiedad, reclamando, con absolución respecto de la pretensión de la actora, el importe presupuestado para la reparación de los defectos que describe.

La Sentencia de instancia , tras concretar que el precio final de la obra es de 84.785,46 euros y que el importe abonado por la propiedad ha sido de 66.428,15 euros, adeudándose en consecuencia por la propiedad 18.357,31 euros, desestima la pretensión relativa a la aplicación de la cláusula por penalización por retraso , reduce el precio de la obra por razón de los desperfectos en un 5% y aplica una deducción de 154,50 euros por partida no ejecutada, fijando un saldo final a favor de la contratista de 13.963,54 euros.

La Sentencia es objeto de impugnación por la propiedad, que desarrolla su oposición a la misma sobre tres motivos que desarrollaremos seguidamente.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso, sustantivizado en el error en la valoración de la prueba, viene referido a la cuantificación del importe satisfecho por los demandados del precio total. En la Sentencia de instancia se establece que lo que resulta acreditado de los documentos nº 2 a 18 aportados por los apelantes, es que abonaron un total de 66.428 ,15 euros. Los apelantes señalan sin embargo que existe discrepancia con el documento 1 y 1 bis de los aportados por los apelantes junto con su contestación, donde se cifra lo abonado en 67.367,01 euros en base a los documentos indicados con las siguientes referencias, incorporando la cantidad que en paréntesis aparece en el doc nº 9 más 164,13 euros de cuyo pago no hay recibo pero están reconocidos en el documento 1 y 1bis de la contestación.

El motivo se desestima.

Existe una discrepancia entre la cifra que se dice en el documento 1 bis como pagado -67.367,01 ? y la que resulta de la suma de la documental aportada por los propios apelantes como documentos nº 2 a 18. Pues bien, esa contradicción no puede sino salvarse a favor de la documental constituida por los recibos y documentos bancarios acreditativos de los ingresos y abonos y conforme a dicha documental, la cifra fijada en la Sentencia de instancia es correcta como este Tribunal ha tenido oportunidad de constatar, sumando uno a uno tales documentos. Y también en dicha operación hemos prescindido de la cifra de 775 euros que aparece en el documento nº9 ya que el recibo lo es por importe de 1.650 euros y no por tal cifra más 775 euros , de modo que parece más bien un dato meramente informativo. Por otro lado, tampoco podemos valorar ni la cifra carente de recibo, porque hemos dicho que la diferencia documental la salvamos a favor de los recibos y documentos bancarios, ni tampoco los documentos 19 a 22 porque los apelantes señalaron en su escrito de contestación que dichos documentos no son, dice el propio apelante con su aportación, sino las facturas entregadas acreditativas de los pagos consignados en los documentos nº 2 a 18, de modo que las diferencias no pueden de nuevo sino salvarse a favor de los documentos verdaderamente acreditativos de pagos.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se articula sobre la base de la infracción de los artículos 12356, 1152 y 1154 del Código Civil en relación a los artículos 1090 y 1091 y la jurisprudencia aplicable en relación a la cláusula penalizadota peor retraso en la conclusión de la obra.

Discrepan los recurrentes del criterio judicial determinante del rechazo de indemnización sustentado en la consideración de que el incremento de obra y las dificultades aparecidas en estructura y humedades, resultan justificativas del retraso , no habiendo quedado en todo caso acreditadas causas imputables al contratista.

Señalan los recurrentes que la obra se inició el día 7 de junio de 2006 y, habiéndose pactado su finalización para el día 19 de octubre, no fue hasta el día 15 de marzo (el día 8 en realidad, como justifica el doc nº 4 aportado por la contratista) de 2007 que las mismas concluyeron, es decir, veinte semanas y cinco días después de lo pactado. Y dado que el incremento de obra sólo supuso un incremento del presupuesto inicial del 8%, siendo tal incremento meras mejoras de obra -pintura de calidad, suministro y colocación de traviesas en patio, colocación de timbre de la puerta , embellecedores de madera par enchufes, suministro y colocación de cantos rodados, materiales de más calidad, etc..., no queda justificado un retraso tan elevado como el señalado.

En motivo merece ser estimado.

En efecto, la propia descripción justificativa que el actor hace en su demanda, es demostrativa de lo injustificado que resulta un retraso de más de veinte semanas. Así, en relación a los problemas con la estructura, la demandante cifra el retraso en doce días. Respecto de la albañilería alude a un retraso de quince días por razón de las obras derivadas de las humedades y de dos días más por razón del cambio de material a propuesta de los actores. En tres semanas cifra la contratista el retraso padecido por razón del error de mediciones en la carpintería y por razón de la elección de los electrodomésticos. Y por razón de otros cambios , otros tiempos sin especificar.

Pues bien, a salvo las razones de estructura, la justificación está limitada y por tanto hay que imputar el resto a un defecto organizativo del trabajo solo responsabilidad de la contratista. Así resulta de algunos datos objetivos. De un lado en relación al aumento de obra versus coste. Y es que el aumento de obra fue tan escasamente significativo que, respecto del presupuesto inicial (77.595,62 euros) el incremento de coste (84.785,46 euros) solo fue el equivalente a un 9,2%. Frente a este dato resulta que el retraso sobre la previsión temporal del contrato para la obra (96 días hábiles) fue de más del 100% del tiempo calculado. Este contraste de datos, que no casan entre sí , permite desautorizar la conclusión judicial sobre que el aumento de la obra fue lo suficientemente relevante respecto del total presupuEstado como para entender justificado el retraso. Es tan evidente que la obra encargada sobre el presupuesto y otras incidencias fue tan menor respecto del encargo inicial que su sola diferencia constituye un caso de ex re ipsa a la hora de imputar al contratista el retraso , más allá de la existencia de una prueba directa de las razones específicas que pudieran imputársele. Es por ello que, como señala la ST.S. de 27 de febrero de 2002 siendo cierto que toda modificación o adición de la obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación total. De lo contrario, dice la Sentencia, se estaría legitimado al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones.

Estando por tanto acreditado el hecho determinante de la aplicación de la cláusula penal prevista en la cláusula cuarta del contrato de obra, procede como paso previo a su aplicación fijar el tiempo de retraso que encuentra justificación en las adiciones o modificaciones de obra posteriores. Y dado que hemos fijado una diferencia de presupuesto en el 9,2% , y que ningún criterio se aporta sobre la repercusión que dicha cantidad pudiera tener en relación al incremento del tiempo de ejecución de la obra, procede considerar que del tiempo del retraso computado hasta el día 8 de marzo es de 20 semanas en relación a la obligación contractual, siendo procedente descontar dos semanas justificadas por el aumento de obra. Por tanto , sobre el precio final de la obra habrá de descontarse un 18% (1%Xsemana), de modo que del precio total solo cabe reclamar 69.524,07 euros y dado que de esa cantidad se habían abonado ya 66.428,15, la deuda pendiente de satisfacer es de 3.095,92 euros, cifra no moderable dado que, como dice la S.T.S. 19 de febrero de 2009 la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (entre otras , S.S.T.S. de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 27 de febrero de 2002 y 29 de marzo de 2004 ).

CUARTO.- El último motivo de impugnación se articula sobre la vulneración de los artículos 1101 , 1103 y 1104 del Código Civil en relación a los artículos 1258 y 1544 del mismo cuerpo legal y error en la valoración de la prueba y está vinculado al planteamiento de la excepción de contrato irregularmente cumplido.

Argumenta el apelante que con la prueba pericial aportada y practicada en el acto del juicio oral, han quedado acreditados diversos de defectos de ejecución de la obra cuya reparación se presupuesta. Sin embargo en la sentencia de instancia , únicamente se condena a la empresa contratista al abono de un 5% de ese presupuesto con el argumento de que los defectos no afectan al resultado final o solo desde un punto de vista estético. Dice en concreto la Sentencia que las cuestiones de detalle que describe el perito, son debidas a impericia o descuido en la ejecución, sin afectar relevantemente al resultado final o, en todo caso, haciéndolo desde el punto de vista meramente estético. Por consiguiente, la solución más ajustada a dichas circunstancias no sería la de condenar a la parte actora a que abonase el importe de la nueva instalación o reconstrucción de los elementos afectados (algo que se considera desproporcionado en relación con su relevancia), sino la disminución del precio...

El motivo se estima.

En efecto, la reducción del precio sobre porcentaje estimativo, encuentra su sentido pleno en los casos en los que no es dable la reparación sin la destrucción total o prácticamente completa o relevante de la obra ejecutada. En tales casos , la satisfacción de quien recibe una prestación disconforme debe satisfacerse, en el marco de una decisión equitativa, reduciendo el precio en atención a la menor calidad del servicio u obra prestada. Sin embargo, en aquellos casos en los que cabe reparación o actuación in natura sobre los elementos, reponiendo a costa del obligado incumplidor , la prestación en sus justos términos, la solución de minoración del precio resulta contraria al equilibrio de las prestaciones ya que la estimación difícilmente evita una objetiva frustración del contrato que se incrementa por la subjetiva frustración que padece quien es sometido a un objeto defectuoso aunque satisfaga menos precio. Supone algo así como obligarle a adquirir aquello que no desea. Por tanto, si no está en debate , porque la empresa no cuestiona la conclusión judicial, que los defectos existen y que estos derivan de la impericia del constructor, la conclusión que alcanzamos analizado el presupuesto aportado, es que procede su abono dado que en el mismo se contemplan reparaciones de aquellos elementos que son factibles de ella, y sustituciones cuando ello no es posible, sin que el importe de dichas reparaciones suponga una cuantía excesiva en relación al precio final de la obra ejecutada. En efecto, por razón de los desperfectos, se reclama 18.724,03 euros que es un 22% del precio final de la obra. La construcción ejecutada tiene un relevante componente estético que no merece minusvaloración alguna. La actividad restauratoria de una vivienda centenaria , los materiales empleados en búsqueda de la obtención de un ambiente propio en el entorno y la contratación de la interiorista, ponen de relieve la importancia que a tal extremo habían dado los propietarios. Es por ello que en este caso cobra especial importancia el detalle y su defecto merece para satisfacer el fin o base del contrato, una respuesta ajustada a esa base contractual que no es sino la de la obtención de la prestación a la que se tenía Derecho conforme a lo pactado.

En conclusión, y sobre la base de la estimación parcial de la demanda reconducida a un derecho de crédito sobre la propiedad de 3.095,92 euros, una vez aplicada en la forma indicada en el anterior fundamento, la cláusula penal contractual , y una estimación parcial de la demanda reconvencional, reconociendo un Derecho de crédito de la propiedad sobre la constructora de 154,5 euros por abono de partida no ejecutada y de 18.724,03 euros como abono por partidas defectuosas , procederá efectuar una compensación judicial , concluyendo con la obligación de pago de la actora a los demandados por el importe de 15.782,91 euros resultante de dicha operación aritmética.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación , no cabe imponer las costas procesales de esta alzada a la citada parte apelante conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada integrada por D. Victor Manuel y Dª. Carmen, representados en este Tribunal por el procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante de fecha 16 de julio de 2009 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su virtud, estimando parcialmente la demanda y estimando parcialmente la demanda reconvencional, debemos condenar y condenamos a la mercantil Construcciones y Servicios Cavicso SLU a que abone a los demandados reconvincentes la cantidad de 15.782,91 euros; debiendo a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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