Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 38/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00054/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 54/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 403/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION 38/2010, entre partes, de una como recurrente DESARROLLO DEL ADRIATICO, S.L., representada por la Procuradora Dª YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BENITO TEJERIZO, y de otra como recurrida SANGREGOMAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por la Procuradora Dª INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. PEDRO PABLO GOMEZ ALBARRAN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de oposición al juicio cambiario promovido por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez en nombre y representación de la sociedad mercantil Desarrollo del Adriático S.L contra la sociedad mercantil Sangregomán Promociones Inmobiliarias S.L, DEBO DECLARAR Y DECLARO que HA LUGAR a la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandada de oposición; llévese testimonio de la presente Resolución a los efectos oportunos al juicio cambiario 186/2008 de este Juzgado.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la mercantil Desarrollo del Adriático, S.L, quien pide su revocación, y se desestime, en consecuencia, la demanda de oposición que presentó la mercantil ejecutada Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L contra el auto de fecha 14 de Mayo de 2008 en el que se ordenó requerir de pago, y, en su caso, embargar a esta entidad por la cantidad de 69.053,61 € de principal, más otros 1.800 € que estaba presupuestados para intereses, gastos y costas.

Los títulos por los que se despachó ejecución a instancia de la mercantil Desarrollo del Adriático S.L contra la mercantil Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L fueron dos pagarés, el primero expedido el 19 de Julio de 2007, librado contra la mercantil Caja Duero, con el nº 8.962.949.4.8200.3 por importe de 30.687,66 € contra la c/c 21040330299137934182 en la entidad citada sita en Las Navas del Marqués, c/ Generalísimo nº 58, con fecha de vencimiento 30 de Septiembre de 2007, y que fue impagado, haciéndose la declaración análoga al protesto, y originó unos gastos de devolución por importe de 1.827,26 €.

El segundo, expedido el 5 de Junio de 2007, librado contra la mercantil Caja Duero, siendo el nº 8.600.037.0.8200.3, por importe de 34.445,41 € contra la c/c 2104033029.9137934182, en la misma entidad con vencimiento el 5 de Octubre de 2007, que también, fue impagado, haciéndose la declaración análoga al protesto, y originando unos gastos de devolución de 2073,28 €.

Por ello sumando el nominal de los pagares, y los gastos de devolución nos da un total de 69.053,61€ de principal.

La ejecutada, mercantil Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L fue la Promotora de la construcción de 14 viviendas adosadas en Navalperal de Pinares (Ávila), siendo la ejecutante, la mercantil Desarrollo del Adriático S.L la contratista ejecutora de la obra, que la inició en Agosto de 2006, por precio de 1.359.768 € más IVA, bajo la dirección facultativa del Arquitecto Superior D. Alejandro y el Aparejador D. Camilo , habiendo pagado la Promotora a la constructora, según alega, en el año 2006 conforme a contrato de fecha 14 de Junio de 2006, la cantidad de 182.459,82 € y en el año 2007 la cantidad de 421.468,21 €, lo que nos da un total de 603.928,03 €.

Se alega por la ejecutante que los pagarés librados por la entidad Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L eran reconversión de un anterior pagaré por importe de 76.762,29 € más 4.612.34 € de gastos de devolución.

La excepción opuesta por la entidad ejecutada Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L fue la de contrato defectuosamente cumplido o "exceptio non rite adimpleti contractus", que a la postre ha sido estimada en la instancia, sentencia contra la que se alza la entidad ejecutante Desarrollo del Adriático S.L, en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Al hilo de lo que la recurrente alega como primer motivo de recurso, de falta de idoneidad del juicio cambiario para conocer la "exceptio non rite adimpleti contractus", en el sentido de que la ejecución de la obra fue parcial, y que los pagarés se corresponden con las certificaciones 8 y 10, expedidas en fechas 8 de Marzo de 2007 y 10 de Mayo de 2007, conviene recordar que el juicio cambiario es un juicio especial, pero de naturaleza declarativa en atención a su objeto, encaminado a obtener la condena del deudor en base a un crédito privilegiado documentado, con una primera fase, y una segunda en atención a la posible oposición del deudor.

Si se tiene en cuenta lo que dispone el art. 827.3 de la LEC , relativo a los efectos de la cosa juzgada de la Sentencia recaída, parece deducirse que el juicio cambiario no tiene el carácter de sumario que aparenta, pudiéndose considerar como un proceso documental, especial, diseñado específicamente para hacer valer reclamaciones a favor de los legítimos tenedores de los títulos.

La LEC mantiene la vigencia de la Ley Cambiaria y del Cheque, con determinadas modificaciones puntuales introducidas en su Disposición Final 10ª , actualizando el nuevo juicio cambiario, siendo procedente despachar ejecución cuando se dan los requisitos formales, en este caso del pagaré, por aplicación del art. 819 de la LEC , en relación al art. 94 de la Ley Cambiaria .

Pero, no se puede dudar que el art. 824.2 de la LEC se remite a la Ley Cambiaria y del Cheque, concretamente a su art. 67 , para determinar las causas o motivos de oposición que el deudor cambiario demandado puede aducir frente al tenedor del pagaré que le reclama el pago.

En el presente caso, se trata de una acción directa del beneficiario o acreedor del pagaré contra el firmante del mismo, por aplicación de lo que dispone el art. 49, en relación al 94, ambos de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Es verdad que en la LEC de 1881 se configuraba al juicio cambiario como un proceso especial y sumario.

Pero, en la medida en que desde la Ley Cambiaria y del Cheque de 1.985 se permitió al deudor cambiario u obligado en el pagaré alegar las excepciones basadas en las relaciones personales con el tenedor demandante, y las excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores, el juicio ejecutivo cambiario opera en la práctica como un proceso especial, siendo escasas "las cuestiones restantes" que no pueden ser debatidas en estos procesos, y respecto de las cuales la Sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada, según prevé el art. 827.3 de la LEC .

TERCERO.- En el presente caso, sin embargo, concurren unos parámetros muy especiales que se tienen que tener en cuenta:

1º) Que en fecha 20 de Junio de 2007, los representantes legales de la entidad Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L, D. Gustavo y D. Leopoldo y el representante de Desarrollo del Adriático S.L, D. Francisco Javier Benito Tejerizo, pactaron por interés mutuo, la rescisión del contrato de ejecución de obra que ambas partes habían pactado el 14 de Junio de 2006, por mutuo acuerdo, y sin mediar incumplimiento contractual de clase alguna por ninguna de las partes (vid folio 107, cláusula primera del ejecutivo cambiario 186/2008 ), y en su cláusula 2ª , renunciaban ambas partes al ejercicio de cualquier clase de acción derivada de la relación contractual.

2º) Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha venido admitiendo, al amparo de lo dispuesto en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, la oponibilidad de la excepción basada en una falta de cumplimiento SUSTANCIAL de la obligación principal subyacente ("exceptio non adimpleti contractus"). Pero el cumplimiento irregular o defectuoso de la prestación en la relación causal no permite que prospere la alegación de falta de provisión de fondos, pues es materia ajena al juicio ejecutivo, de naturaleza sumaria. El cumplimiento irregular, tardío o defectuoso solo se puede dilucidar en el correspondiente juicio declarativo.

Ya esta Sala consideró que el juicio cambiario regulado en los arts. 819 a 827 de la LEC no es cauce procesal idóneo para el debate sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento parcial o defectuoso) (vid Ss. A.P de Ávila de 8 de enero de 2003, 5 de Julio de 2005, 14 de Septiembre de 2006, 7 de diciembre de 2007, 25 de Abril de 2008 y 4 de Septiembre de 2008 ).

También siguen este criterio las Ss. A.P de Cantabria de 5 de Noviembre de 2003, Sección 3ª ; la de la AP de Zaragoza, Sección 5ª de 14 de Octubre de 2009; y AP de Granada, Sección 3ª de 28 de Noviembre de 2008 y tantas más.

3º) Corrobora lo anterior el que, en el presente caso, ya se indica que, al menos uno de los pagarés por los que se despachó ejecución ya suponía una renovación de otros anteriores.

Que la ejecución posterior de la obra de terminación de las viviendas y corrección de defectos existentes la realizó la entidad mercantil Javibea S.L.

4º) que de los informes periciales aportados, el primero de ellos está redactado y suscrito por D. Camilo , que fue el Aparejador de la obra, y, aunque lo suscribió el 2 de Junio de 2008, y afirmó que los trabajos de reparación estaban totalmente ejecutados, ascendiendo su importe a la cifra de 120.788,17 € (folio 91), su dictamen no tiene la imparcialidad que debería tener, ya que tiene interés en el asunto por haber intervenido en la obra. Incluso en los defectos de la misma él debía haber tenido la vigilancia debida.

Tampoco se acredita que los trabajos y las facturas presentadas por la mercantil Javibea S.L tengan una relación directa de causa-efecto con tal subsanación, sino con la continuación de la obra (vid folios 101 a 106).

Tampoco el informe emitido, por el Arquitecto Técnico D. Carlos Daniel , en fecha 15 de enero de 2009 resuelve la cuestión, pues tiene en cuenta la documental que se le presenta (acta notarial, Planos del Proyecto de ejecución y facturas aportadas por el constructor que finalizó las obras, sin haberlas examinado al momento de la resolución contractual (vid. Folios 112 y ss).

Y ya si se coge el informe pericial de D. Bernardo (folios 253 y ss) de fecha 4 de septiembre de 2009, nada se comprueba pues parte de la base de las fotografías recogidas en acta notarial, y aprecia que los defectos que en ellas se observó, parte de ellos están reparados, pero otros no se habían rectificado, y otros no los pudo comprobar (vd. Folios 254 a 259).

5º) Y, por último, se puede observar que los dos pagarés que en este procedimiento se ejecutan, el segundo de los reseñados en el fundamento de derecho primero de esta Resolución, estaba expedido o librado el 5 de Junio de 2007, es decir, antes de suscribirse el contrato resolutorio de fecha 20 de Junio de 2007, y sin embargo nada se dice de él, pudiéndose haber afirmado que ya no tendría que hacerse efectivo, o algo parecido. No haciéndose así, y conociéndose que podía instarse la vía ejecutiva, lo lógico es que se dejara hasta su vencimiento como parte del precio de las obras que había ejecutado la mercantil Desarrollo del Adriático,S.L.

Y, mucho más sangriento es el primero de los pagarés firmados por el Sr. representante de la mercantil Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L., al que se hace referencia en el fundamento de derecho primero, pues si el contrato resolutorio se firmó en fecha 20 de Junio de 2007, este pagaré se firmó y expidió después, el 19 de Julio de 2007, no pudiéndole pasar desapercibido al citado Sr. representante legal, que el documento resolutorio ya se había firmado antes, y el pagaré que firmaba suponía el reconocimiento de una deuda anterior.

La doctrina favorable a que en estos juicios se pueda alegar la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación subyacente se basa jurídicamente en el hecho de no existir una norma que expresamente lo prohíba, teniendo en cuenta además que el art. 67 de la Ley Cambiaria sólo se refiere a las excepciones basadas en las relaciones personales, sin más exigencias, y que, el art. 827.3º de la LEC se refiere a que la Sentencia firme del juicio cambiario produce efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser alegadas y discutidas en él; pero hay que resaltar que se trata de una línea interpretativa muy minoritaria, y que sería muy difícil aplicar al caso de autos por sus especiales circunstancias, tanto más tratándose de unos pagarés los títulos en cuya virtud se ha despachado ejecución, que constituyen, sobre todo, una promesa de pago y reconocimiento de deuda que es, en cierto modo, una obligación autónoma, desvinculada de cualquier relación contractual previa (vid SsT. S. de 20 de Noviembre de 1.992, 11 de Marzo de 1.993, 30 de Septiembre de 1.993, 24 de Octubre de 1.994, 22 de Julio de l.996, 5 de Mayo de 1.998 y 28 de Septiembre de 1.998 ), respecto de los cuales habría de aplicárseles la presunción de existencia de la causa que proclama el artículo 1.277 del Código Civil .

6º) Por último, y como colofón, no queda acreditado que los pagarés en cuestión no sean debidos, teniéndose en cuenta todos los antecedentes a que se ha hecho referencia, que, en su caso, si las partes lo estimaren conveniente, podría resolverse en un proceso declarativo más amplio, poniendo en claro lo realmente adeudado, lo pagado, lo defectuosamente realizado (ya de difícil prueba, ya que fue en parte subsanado), las fechas en que los pisos fueron vendidos por la promotora, y, en fin, todos los componentes que harían viable la decisión correcta del negocio subyacente.

Por todo ello, los motivos del recurso se estiman, revocando la Sala la Sentencia recurrida, y se ordena que la ejecución despachada siga adelante, hasta hacer trance y remate sobre los bienes embargados, hasta que la entidad ejecutante cobre el principal, intereses, gastos y costas por las que se despachó ejecución.

CUARTO.- Las costas del juicio en primera instancia se imponen a la parte ejecutada Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L, por aplicación de lo que dispone el art. 561-1 segundo párrafo de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto Legal.

Al revocarse la Sentencia recurrida, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Desarrollo del Adriático S.L contra la Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2009, dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el Juicio verbal nº 403/2008, dimanante del Juicio ejecutivo cambiario nº 186/2008, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en su integridad, y en su lugar desestimamos la demanda de oposición presentada por la entidad mercantil Sangregoman Promociones Inmobiliarias, S.L., por lo que, en consecuencia, ordenamos seguir adelante la ejecución despachada contra esta entidad por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y TRES CON SESENTA Y UN euros (69.053,61 €) de principal, más otros MIL OCHOCIENTOS euros (1.800 €) presupuestados para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, que deberán ser abonados a la mercantil Desarrollo del Adriático S.L , todo ello con imposición de las costas del juicio en primera instancia a la mercantil Sangregoman Promociones Inmobiliarias S.L.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.