Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 210/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00054/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 210/2009

SENTENCIA Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DON FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A Coruña, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 355/2006 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en los que es parte apelante, DOÑA Ofelia , representada por el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección de la Abogada doña Asunción Fieira Busto; y como apelados, DON Raimundo , representado por el Procurador don Diego Ramos Rodríguez, bajo la dirección del Abogado don Rafael Suárez Lema y DON Tomás , que no se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre servidumbre de paso.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Ofelia , representada por la Sra. Trigo Castiñeiras, contra D. Raimundo , representado por la Sra. Rodríguez Sánchez, y ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la actora".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Ofelia , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 29 de abril de 2.009 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don José- Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de doña Ofelia , en concepto de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de don Raimundo , en concepto de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, y no habiéndose personado ante esta Audiencia l apelado don Tomás se acordó que únicamente se le notificaría la resolución que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 16 de noviembre de 2.009 se señaló para votación y fallo el pasado día 09 de febrero de 2.010. Por necesidades del servicio se cambió la ponencia del recurso, turnándose la misma al Magistrado Sustituto, don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente el Magistrado Sustituto, don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que ejercitan D. Tomás y Dña. Ofelia contra D. Raimundo , para que se declare que la finca del demandado está gravada con una servidumbre de paso o, subsidiadamente, por una serventía y que se le condene a realizar las obras necesarias para dejar libre el acceso de modo que permita el paso de vehículo o tractor, según la propuesta elaborada por el perito de parte. El demandado admite la existencia del paso, si bien alega que constituye una serventía, oponiéndose a que las obras se realicen exclusivamente sobre su finca, cuando existen otras con idéntico gravamen. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo dictó sentencia que reconoce la existencia de un derecho real de serventía, si bien desestima la demanda al apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, como consecuencia de no haber sido llamados al proceso los titulares de las fincas colindantes gravados igualmente con la serventía. Frente a dicho pronunciamiento se interpone el presente recurso de apelación en el que, además de discutir la existencia y los efectos del litisconsorcio, se reiteran los argumentos de la demanda para justificar el paso por la finca del demandado.

SEGUNDO.- Para la resolución de la presente litis es preciso resolver, en primer término, la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho de paso que grava la finca del demandado.

La sentencia recurrida estima que nos hallamos ante una serventía, contemplada en el art. 30 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , vigente en el momento de la interposición de la demanda, en los términos siguientes: «el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su constitución o establecimiento». Para alcanzar dicha conclusión la sentencia se basa, por un lado, en el título constitutivo del derecho de paso, esto es, en la escritura pública de división de la finca de 20 de abril de 1977, cuya cláusula quinta alude expresamente al modo en que se efectuarán «las serventías» para toda la finca objeto de división. Por otro lado, la citada conclusión se apoya en la presunción jurisprudencial de serventía -hoy expresamente recogida en el art. 78.2 de la vigente Ley 27/2006, de Derecho Civil de Galicia - aplicable cuando el paso o camino ha sido establecido en la partición de herencia o división de la cosa común, como servicio común para todas o alguna de las fincas resultantes.

No podemos, sin embargo, compartir la argumentación del Juzgado. En relación con el primer argumento, debe recordarse que la naturaleza jurídica del derecho no depende de la nomenclatura utilizada por las partes, sino del contenido del mismo que se establece en el título. Por consiguiente, lo verdaderamente relevante no es que en el título se denominase «serventía» al paso voluntariamente constituido, sino que se indicase que la finca hoy del demandado «da paso» a la finca de los hoy demandantes. En efecto, la estipulación quinta de la escritura de división señala que el paso «para toda esta finca se hará del modo siguiente: su entrada principal, sigue por el mismo sitio de siempre, un ancho de tres metros por un largo aproximado a 31 metros luego entra en las fincas de braño, siguen todo a lo largo de su parte Sur, dando paso a las de labradío adjudicadas a Tomás (hoy propiedad de la parte actora) y Dolores (hoy propiedad del demandado), quien ésta lo da a la de Tomás ». En estas condiciones, el título no deja dudas de la existencia de un predio dominante y de otro sirviente de aquél, por lo que no nos hallamos ante una situación de copropiedad característica de la institución de la serventía.

Las razones expuestas nos llevan, asimismo, a desestimar la aplicación de la presunción jurisprudencial de serventía a la que alude la sentencia por cuanto - en el presente asunto- no se da la circunstancia de que el paso constituya un servicio común para todas o algunas de las fincas resultantes, sino que -como ya dijimos- se trata únicamente de que la finca del demandado permita el paso para acceder a la finca de los demandantes.

TERCERO.- La naturaleza jurídica del derecho de paso a la que acabamos de aludir, incide necesariamente en la valoración de la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada por el Juzgado.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario exige la presencia en el proceso de otras personas que no han sido llamadas al mismo, disponiendo al efecto el art. 12.2 LEC que se exige la presencia simultánea de varios demandados «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela judicial solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1997 , a la que ya hemos aludido en anteriores ocasiones (véase, por todas, nuestra Sentencia de 26 de enero de 2007 [AC 2007401 ]), define la figura como «la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, debiendo aclararse que tal afectación ha de producirse de modo directo y no indirecto o reflejo, supuestos éstos en los que no cabe el acogimiento de la excepción».

En el presente asunto, la conclusión que alcanzamos en el fundamento anterior, nos ha lleva a concluir que no existe situación de litisconsorcio pues, en rigor, la única finca objeto de gravamen es aquella de la que es titular la parte demandada. Así pues, no se da la circunstancia de que sea preciso llamar al pleito a los titulares de las fincas resultantes de la división, como así sucedería si se tratase de una serventía que diese servicio a todas ellas. Desestimada la excepción, no es preciso pronunciarse sobre los efectos que se derivan de la apreciación tardía de la situación de litisconsorcio, bastando recordar al respecto nuestras sentencias de 23 mayo 2002 (AC 20022300), 26 enero de 2007 (AC 2007401) y 20 marzo de 2009 (JUR 2009222629 ), entre otras muchas, en las que aludíamos a la necesidad de decretar la nulidad de las actuaciones.

CUARTO.- Procede examinar ahora la pretensión de que se condene a D. Raimundo a realizar las obras necesarias para permitir el acceso con maquinaria agrícola a la finca de los demandantes, según la propuesta que se acompaña al escrito de demanda.

Para precisar el contenido exacto del derecho de servidumbre ha de estarse a lo dispuesto en el art. 598 Cc a cuyo tenor «el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente».

Respecto del primer elemento, la interpretación del título constitutivo debe realizarse atendiendo a las reglas de interpretación de los arts. 1281 y ss. del Código Civil , inclinándose la jurisprudencia por una interpretación restrictiva de las estipulaciones dudosas, favorable a la menor extensión del gravamen constituido. En el presente asunto, la estipulación quinta de la escritura de división establece que el paso por la finca del demandado tiene un ancho de tres metros, mientras que las obras interesadas por la parte demandante exigen ocupar, en su parte más ancha, una extensión de siete metros del predio sirviente, por lo que se comprueba que claramente exceden el contenido del derecho expresado en el título.

En segundo término, el mencionado precepto reconoce que la posesión que origina la prescripción adquisitiva, es igualmente relevante para precisar el contenido de la servidumbre, pues título y prescripción son dos formas de constitución de la servidumbre (arts. 537 Cc ). La parte apelante sostiene que el paso que se interesa en el presente procedimiento ha sido adquirido por prescripción, como consecuencia del hecho de que -desde hace más de treinta años- vienen realizándolo por una extensión superior a la prevista en el título. Sin embargo, el paso que los actores afirman haber realizado no consta que fuese conocido ni mucho menos aceptado por el demandado pues, como con acierto señala la sentencia recurrida, de la prueba testifical practicada se desprende que la finca del demandado estuvo mucho tiempo abandonada y que, cuando era cultivada, se hacía sin dejar la extensión de paso objeto del presente procedimiento. En consecuencia, no consta que el demandado o los anteriores propietarios de la finca hayan realizado actos de relevancia tal para considerar admitido o tolerado el paso en la extensión que pretende la actora, tal y como exigen los arts. 1930 y siguientes del Código Civil .

En definitiva, debemos desestimar los motivos de apelación invocados y -en consecuencia- confirmar la desestimación de la demanda, todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la parte actora a solicitar, en su caso, que se modifique el actual gravamen en atención a las necesidades derivadas de la utilización de un tractor para la realización de las tareas agrícolas, previa indemnización al titular del fundo sirviente por el agravamiento de la servidumbre.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Ofelia conlleva la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante (art. 398 de la LEC , en relación con el art. 394 de la misma disposición general).

Por lo expuesto,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Ofelia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Sustituto don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial, don Manuel Ferreiro González, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.