Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 13/2010 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00054/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 13/10

Asunto: ORDINARIO 574/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.54

En Pontevedra a veintiocho de enero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 574/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 13/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos Jesús , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. PABLO SANDE LLOVO, y como parte apelado- demandado: D. TALLERES CHANO, representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. RAMÓN JAUDENES LÓPEZ DE CASTRO, sobre daños, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 14 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. López López, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la mercantil TALLERES CHANO SL, representada por la Procuradora Sra. Giménez Campos, y asimismo, estimando parcialmente la demanda de reconvención formulada por la entidad TALLERES CHANO, SL, representada por la Procuradora Sra. Giménez Campos, contra D. Carlos Jesús , representado por el Procurador Sr. López López, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede la compensación de créditos entre las partes, por lo que el Sr. Carlos Jesús deberá abonar a la entidad Talleres Chano, SL, la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (7.967,18 euros), más IVA, con los intereses procesales preceptivos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento a ninguno de los litigantes, y en el mismo sentido, tampoco procede pronunciamiento alguno en cuanto a la imposición de las costas de la reconvención a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Carlos Jesús se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 574/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, al abono de la cantidad que, una vez aplicada la compensación judicial por la vía propuesta a través de la demanda reconvencional, se juzgó adeudaba a la contratista por defectos de ejecución en la obra contratada lo que motivó que llevaran a cabo la reparación.

Son varios los argumentos que formula para rebatir los de la sentencia de instancia, los que iremos analizando a continuación. En primer lugar incumplimiento legal y contractual por la adversa de comunicarles los daños con anterioridad a su reparación, sin que tuviera noticia alguna de la existencia de vicios constructivos sino hasta la interposición de la demanda reconvencional de contrario. Asimismo acude a la indemnización en vez de a la reparación in natura como exige el art. 1098 del C. Civil cuando se dan determinados presupuestos sin que pueda alegarse que el requerimiento era imposible cuando utilizó a los mismos trabajadores que la ahora parte apelada. Por otra parte, eso era lo pactado en el contrato suscrito por los litigantes.

La relación jurídica que vinculaba a ambas partes se configuraba como un contrato de ejecución de obra en virtud del cual el apelante en calidad de subcontratista se encargaba de ejecutar para la contratista la instalación de fontanería, saneamientos y calefacción correspondientes a la Fase 1, que conglobaba 64 viviendas en la localidad de Ponferrada así como la Fase 2 por idéntico número de viviendas.

Talleres Chano S.L. se opone al recurso aduciendo que tanto el propio apelante como el Sr. Alberto y el Jefe de obra comunicaron el requerimiento a la recurrente en innumerables ocasiones como así declararon en autos. La indemnización es compatible con el art. 1101 .

Don. Alberto manifestó que el actor reparó algunas consecuencias de las fugas pero no todas, además hasta que se produce la entrega de las viviendas no se detectaron algunos de los defectos, y no se requirió hasta ese momento en febrero de 2007. Siguió con los mismos trabajadores porque tenían otro control que no existió hasta que él tomó las riendas del asunto.

Nuestro Código Civil prevé dos tipos de acciones encaminadas a obtener la reparación o indemnización de los vicios o defectos derivados de la construcción: las que nacen del incumplimiento del contrato otorgado y se basan en el art. 1.101, 1091 y 1.124 y concordantes, y las que nacen de los vicios en particular, ya sean de carácter ruinógenos (los previstos en el art. 1.591 y desarrollados en la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) o de menor entidad.

Efectivamente, la reparación de los defectos constructivos, según el criterio tradicional, debía efectuarse in natura dando oportunidad a su responsable, con un hacer de su parte, de remediar lo mal hecho con anterioridad. Sólo en el caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie se podía sustituir por una indemnización económica equivalente al importe en que se hubiese tasado la reparación de los defectos (STS de 12/12/1990 25/1/1993, y 17 de marzo de 1995 ).

En sentencias más modernas que las citadas anteriormente, como en la de 10 de marzo de 2004 , el Tribunal Supremo señala que el art. 1.591 admite tres posibilidades: a) Obras de subsanación y reparación "in natura " a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (sentencias de 13-7 y 10-11-1995; 29-5-1997; 18-12-1999 y 31-3-2000 ). b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la perjudicada en la ejecución de las obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo, que no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura " en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos (sentencia de 8 de noviembre de 2002 ), y; c) Cuando se plantea demanda para solicitar se fije cantidad determinada para que la demandante pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación. En suma, entiende que el párrafo primero del artículo 1591 del Código no exige necesariamente la petición de cumplimiento "in natura ", pues el precepto se refiere "a responder de los daños y perjuicios"; disposición de la que no cabe sino inferir la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios pero no, necesariamente, por la vía de reparación in natura con carácter principal y solo, subsidiariamente, por la indemnizatoria, pues este carácter subsidiario en modo alguno resulta de los términos legales.

Así pues, el motivo de recurso a la vista de la evolución jurisprudencial que hemos especificado, creemos que no tiene viabilidad y que Chano S.L. no tenía que solicitar en primer lugar la reparación in natura al Sr. Carlos Jesús o al menos, haberla probado previamente en estos autos, por lo siguiente:

a) En el presente caso no hay duda de que las obras de reparación eran necesarias y urgentes, pues no solo estaban produciendo humedades importantes en los inmuebles de la promoción destinados a vivienda -ya ocupados y que se acaban de entregar-, sino que podían poner en peligro el forjado del edificio, por oxidación, según se deduce del informe del perito judicial pues todos los defectos hacía referencia a las filtraciones de agua.

En cualquier caso, vista la situación de urgencia, debe considerarse justificada la opción de acometer aquélla por cuenta de la contratista las obras de reparación pertinentes y pretender ahora el resarcimiento pecuniario de las mismas. Y en cuanto al requerimiento previo, tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de noviembre de 2.007 , en un supuesto en que no se acreditó, que "en cualquier caso, vistas la situación de urgencia (...) haber procurado por la actora la reparación in natura por los técnicos y constructora que llevaron a cabo las obras (lo mismo vale para la promotora) hubiese supuesto, casi indefectiblemente, muchas dificultades, por lo que debe entenderse justificada la opción de acometer aquella (la comunidad demandante) por su cuenta las obras de reparación pertinentes y pretender ahora el resarcimiento pecuniario de las mismas".

b) Dadas las tensiones que se suscitan en las relaciones entre las partes se ha adoptado la solución de conceder una indemnización en dinero como remedio más práctico y eficaz de solventar las discrepancias surgidas. Esta solución doctrinal alternativa se ha venido a plasmar legislativamente en la LOE, como se deduce de su art. 19. 6 , cuando faculta al asegurador para optar entre el pago en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos.

c) Ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura " podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que el Sr. Carlos Jesús había abandonado ya la obra (según él por riesgo de impago, según la contraparte por motivos personales). Un criterio similar fue tomado por la STS de 20.06.07 .

d) La norma del párrafo primero del art. 1.591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento "in natura " -obligación de hacer-, pues, lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura ", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.

El motivo, pues, decae.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.- El segundo motivo de recurso versa y se ciñe en primer lugar a la valoración de la prueba que la juzgadora a quo realizó a propósito del dictamen pericial cuando es así que hubo de basarse en el de la contraparte reconviniente puesto que las obras de reparación ya habían sido ejecutadas así como a los partes de obra.

No compartimos tal crítica para menoscabar la utilidad del dictamen elaborado por el Sr. Epifanio , ni por su imparcialidad ni tampoco por su profundidad en el examen toda vez que inevitablemente como quiera que ya las obras de reparación se habían efectuado en su momento por afectar a viviendas que habían sido entregadas, no quedaba otra que atender al informe elaborado por el Sr. Everardo , a la sazón el jefe de obra de la Promotora (también aparejador) y no vinculado por tanto, con la contratista. Tampoco puede admitirse lisa y llanamente que por la circunstancia de que los encargados de Talleres Chano S.L. dieran su aprobación a las obras abonando las facturas correspondientes una vez que la instalación de fontanería se pusiera en marcha, no tuviera daños que pudieran ser imputables al Sr. Carlos Jesús , sobre todo cuando se contaba con una partida de la factura retenida en esta garantía. Tanto la testifical como la pericial practicada revelan justamente lo contrario.

Por lo que respecta a los cuestionados partes de obra critica que se hayan suscrito por la misma persona y que no tengan continuidad entre sí en los que la reconviniente funda su pretensión, afirmando asimismo que el número de horas imputado a alguno de los trabajadores no es razonable, como tampoco lo es el exceso de remuneración, así todos los trabajadores cobraban dietas cuando tres de ellos residen en lugar de la obra. Lo cierto es que, con ello, el apelante reproduce exactamente los mismos motivos para oponerse a la sentencia que en su día hizo con la demanda, pero sin exponer dónde yerra en su análisis la resolución de instancia que trata específicamente esta cuestión cuando dispone que el perito judicial:

"en cuanto a los partes de reparación de averías aportados por la entidad demandada, que las mismas se produjeron entre los meses de febrero a septiembre de 2007,tal y como se recogen en los partes, fechas en las que van apareciendo los defectos y se van reparando, observando que existe un parte doblado, que corresponde a los documentos n° 57 y n° 61 (contestación a la pregunta n° 8 de las formuladas por la actora), entendiendo el perito judicial ajustados a precio de mercado los importes de materiales de mano de obra y dietas, de los trabajos a que se refieren los documentos n° 3 a 78 de los que acompañan la contestación a la demanda y reconvención, señalando asimismo en la vista el perito, que es normal que las reparaciones de averías sean más costosas que los trabajos de instalación iniciales; pues bien, en relación a este último extremo, del examen del contenido de dichos partes de trabajo, junto con lo manifestado por el Perito judicial y el resto de los testigos que declararon en el juicio a instancia de las partes (varios operarios de la obra, el encargado Sr. Hugo -hijo del representante de la entidad demandada, que extendía los partes-, y el Arquitecto técnico Don. Everardo ), se observan que concurren ciertas imprecisiones en cuanto a los trabajos de reparación efectuados por la entidad demandada, de forma que en los partes de trabajo reseñados (documentos n° 4 a 76 de la contestación a la demanda), se incluyen determinados conceptos que no se ajustan a los trabajos contratados con el Sr. Carlos Jesús , en concreto en los partes n° 1004, 1006 (de la misma fecha, con referencia a obras en el portal 5), parte n° 1227 (referencia a apertura huecos forjados en portal 7) parte n° 1231 (referencia a: obras en portales 5 y 6), parte n° 1245 (portal 5), parte n° 2624 (portales 5 y 6), partes n° 2626 y 2627 (portal 5), sumando las horas por dichos trabajos, incluyendo el parte doblado n° 1249 referido por el perito judicial en su informe, así como el n° 1247 por el mismo motivo, la cantidad de 124 horas, que deben excluirse del importe de los gastos derivados de la reparación de las averías que reclama la entidad demandada, teniendo en cuenta a este respecto la dificultad de precisar el trabajo invertido en tales reparaciones que se refieren en algunos de dichos partes a obras acometidas en los portales para los que fue contratado el actor mientras que se incluyen también bajos de reparación de otras fases de la obra en las que no vino el actor, siendo otros en cambio exclusivos de obras en los portales citados en los que no intervino el actor, refiriendo en cuanto a la elaboración de los partes, el Arquitecto Técnico de la obra, Don. Everardo , corroborado por el encargado de la obra, que emitió los partes Don. Hugo , que los partes se rellenaban facturándose en determinados casos las horas de varios días correspondientes a la misma reparación en un solo parte; por lo expuesto procede determinar que acreditados lo daños en las viviendas señaladas en el informe pericial judicial derivados de defectos en la ejecución de las obras de instalación efectuadas por el actor en la obra subcontratada referida a los portales 1 a 4 (fases 1 y 2), por importe de 5680 euros, así como la realidad de las reparaciones llevadas a cabo por empleados de la entidad demandada para corregir los defectos de ejecución en los trabajos subcontratados a la actora, por valor de 10.208 euros (638 horas x 16 euros/hora, aplicando el valor hora señalado por el perito judicial en su informe), sin incluir las dietas reclamadas por la entidad demandada para trabajadores desplazados, al no resultar suficientemente acreditado de la prueba practicada en el juicio que se hubiesen abonado tales dietas a los operarios de la obra, lo que hace un total de 15.888 euros, la cantidad a favor de la entidad contratista Talleres Chano, S.L., que corresponde abonarle a la actora por los defectos en la ejecución de los trabajos subcontratados, si bien de dicha cantidad se deducirá el importe que le es debido a la subcontratista en concepto de retenciones, así como el importe de la factura reclamada en la demanda reseñada como fac. n° 3/2007, que no ha sido abonada por la entidad demandada, referida a los últimos trabajos efectuados por la subcontratista, y todo ello en base a las cláusulas contractuales pactadas por las partes, por lo que operará la compensación de créditos por tales conceptos, de forma que la actora deberá abonar a la entidad demandada el importe de 7.967,18 euros, más IVA., y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil ."

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, que ya aborda las cuestiones suscitadas por el Letrado apelante con total corrección.

Otro tanto cabe decir en relación a la alegación relativa a la "generosidad" con que Talleres Chano S.L. pagaba a sus empleados en la medida que ya la juzgadora a quo, como vemos reduce los 20?/hora solicitados a 16, sin la parte ahora apelante haya demostrado que fuera otra la cantidad pagada puesto que los operarios manifiestan haber cobrado lo que les corresponde por convenio pero que no sabemos cuánto es, sin que el nuevo empleador tenga que someterse al antiguo en este aspecto. Por supuesto que también la sentencia impugnada excluye el concepto de "dieta" de los trabajadores por no estar claro, de ahí que no quepa impugnación alguna por este motivo.

TERCERO.- Informe del perito judicial.- Nuevamente se viene a cuestionar la utilidad del informe pericial porque el mismo se ha elaborado cuando ya las obras se habían reparado y ha considerado los partes de trabajo elaborados por Don. Hugo , hijo del representante legal de la demandada reconviniente, no habiéndose comprobado la veracidad de los daños.

En este caso, no sólo se cuenta con la versión de los operarios que trabajaron en cuestión en las obras de reparación, sino también por la manifestación del encargado de Obra, Don. Everardo que trabajaba, en este caso para la promotora y que constata que se produjeron averías derivada de la mala ejecución y las incidencias se recogían en los partes, "pero eran tantas que algunas no se recogían" por lo que no puede afirmarse que las conclusiones del citado informe resulten ficticias. Lo que no compete al tribunal, sino a la prueba pericial practicada, no sólo la judicial sino a la Don. Everardo antes citado, es analizar técnicamente las causas de las averías, menos aún determinar si se produjeron por defecto de ejecución o por mala calidad de los materiales si es que tal interrogante no le ha sido formulado al perito y sólo surge a raíz de su dictamen. En nuestro caso el informe del Sr. Epifanio parte inexcusablemente -porque lo que se juzga es un hecho que ya ha sucedido y no que está sucediendo- de una obra ya reparada por el encargado de la misma, no obstante la ha revisado y emite unas consideraciones de manera imparcial eliminando alguna de las partidas que había incluido Don. Everardo de la obra. En esta tesitura no encuentra el Tribunal que por la circunstancia de que el dictamen pericial judicial parta de la información que le proporciona una persona vinculada a la obra pero no a ninguna de las partes, provoque la inutilidad de la misma si es que el mismo perito se presentó en aquélla y comprobó la reparación a pesar de las múltiples y variadísimas averías que presentó la ejecución de la obra de fontanería y calefacción (fugas de agua, tuberías sin colocar, calderas que pierden, calderas sin conexionar, radiadores que pierden, falta de sellado de inodoros, botes sinfónicos, cambio de ubicación de los aparatos sanitarios por no adaptarse al proyecto, falta de mecanismos de cisternas....) que no pueden imputarse a la contratista, más aún a una falta de diligencia en su revisión cuando la parte reconvenida fue precisamente la responsable no de la revisión sino de la correcta ejecución.

Por lo que respecta a las pruebas de presión, el perito informa que el actor apelante ejecutó las normas para la comprobación de la instalación, siendo necesario una segunda prueba una vez que se instalen los aparatos, calderas, radiadores, sanitarios con grifería lo que no impide que en esta segunda prueba se revelen, como así fue nuevos defectos derivados de una mala ejecución, pues las conexiones con los radiadores y calderas son piezas independientes de la propia tubería de las instalaciones, podría ser que utilizar distintos materiales entre las conexiones de la tubería entre sí afectara a esta y podría presentar defectos de unión, por lo tanto de estanqueidad, para la mayoría de los defectos detectados, no fue entre las uniones de la tubería sino de la tubería y el aparato donde se utilizan piezas específicas de los aparatos no de la tubería. Pero es más, aún cuando, los materiales los proporcionase la reconviniente, a la diligencia de la instaladora de la fontanería le correspondía -caso de que las piezas no encajasen convenientemente - así haberlo advertido en vez de colocarlas con el grave daño que una fuga o falta de estanquidad lleva consigo. Ni que decir tiene que la falta de conexión del bote sinfónico, por ej. en el piso 5º M, no puede imputarse a la contratista si es que se procede a cerrar el falso techo porque la debida conexión antes de darla por finalizada incumbía a la empresa de fontanería.

Es evidente que si el Sr. Perito concluye con que todas las deficiencias, pérdidas de agua, olores, no colocación de embellecedores y termostatos, a que se refieren son aplicables a la contrata de la instalación, no encontrando trabajos que no sean imputables a ella a excepción de la reforma que de la evacuación de los gases de las calderas en la planta octava, no resultan atendibles ninguno de los motivos de recurso. A mayor abundamiento no resulta razonable, ni adecuado a la ejecución no ya digamos exquisita sino correspondiente a una diligencia media, que en el plazo de ocho meses desde que el Sr. Carlos Jesús abandonó la obra se hubieran producido 108 averías y deficiencias todas ellas vinculadas a la ejecución de los trabajos desempeñados por el ahora apelante, lo cual revela un abandono y falta de atención cuando menos al trabajo desempeñado por su operarios, que es la consideración que debe tenerse en cuenta asimismo para la resolución de este litigio con la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos Jesús representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 574/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.