Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 457/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00054/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 54/2010

En PONTEVEDRA, a once de Febrero de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de modificación medidas definitivas nº 0252/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra (Rollo de Sala número 457/09) en el que son partes como apelante DÑA.- Marí Luz , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Pedro Sanjuán Fernández; y como apelado D.- Felicisimo , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- José-Manuel Lema Maquieira, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Felicisimo contra Dª. Marí Luz , debe decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada de fecha 10 de junio de 2003 , en el sentido de fijar la pensión de alimentos a los hijos comunes en 240 euros mensuales con las mismas garantías y estipulaciones en su día fijadas, sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Marí Luz , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Felicisimo , y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de septiembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los principales contenidos en la impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente demanda de modificación de medidas definitivas derivadas de sentencias de separación y divorcio dictadas en respectivas fechas 31.1.2001 y 10.6.2003 , reduciendo de 365,39 a 240 euros mensuales la pensión alimenticia establecida para los dos hijos del matrimonio, Juán y Estela -nacidos en 1993 y 1998-, en aplicación de arts. 91, 142 ss. y 152-2º CC .

Peticiona en la alzada la madre, Marí Luz , que se suprima la reducción resuelta, persistiendo en cuantía la obligación económica del progenitor, Felicisimo .

SEGUNDO.- Partiendo de la fundamental relevancia de la obligación económica del padre en sustento de sus hijos, sólo podrá prosperar la solicitud reductora demandante cuando se prueba en el procedimiento por la actora, con el rigor que exige el art. 217.2 y 7 LEC , que el progenitor no tiene capacidad económica para abonar la cantidad mensual de 365,39 euros.

La prueba demuestra que, en la actualidad, madre e hijos viven en casa de los padres de la primera, percibiendo ésta exiguo salario de 510,90 euros mensuales (f. 48).

Por su parte, según documental e interrogatorio en Sala, el padre:

a) Ha formado nueva familia, viviendo en casa de su nueva pareja con sus hijos.

b) Con posterioridad al divorcio, asumió voluntariamente la adquisición de vivienda en A Caeira- S. Salvador de Poio -con trastero y dos plazas de garaje (de las que no saca rendimiento en alquiler-, así como de un vehículo Citroen-Xantia, lo que le reporta abonos por cuotas mensuales de sendos préstamos de 668,02 y 100,79 euros (fs. 26 y 25).

c) Desde el 13.4.2009, trabaja como chofer 2ª para la empresa Emilio Gutiérrez Salgado, percibiendo dicho mes de abril la suma líquida de 477,96, y alegándose en juicio el cobro mensual aproximado de 700 euros.

d) Durante muchos años desarrolló también actividad laboral para numerosas Comisiones de Fiestas que le reportaba sustanciosos ingresos adicionales, no ofreciendo en Sala al órgano judicial razón cabal y convincente de la alegada actual inactividad -"...porque no llegaron a un acuerdo de subida...", responde-, ello ponderando amplia historia laboral incorporada a fs. 176 ss.

TERCERO.- Sentado lo anterior, debe entenderse que la suma alimenticia de 50.000 pesetas aceptada en su día voluntariamente por el progenitor (f.16), constituye límite mínimo e imprescindible, que no guardaba relación con la real capacidad económica del obligado en los años 2001 y 2003, pues el consenso sobre la misma excluyó investigación judicial al respecto.

Como bien razonó en juicio el Ministerio Fiscal, y no deja de señalarse en fundamento segundo de la sentencia, el demandante pretende colocarse en situación económica inferior a la que dispone en realidad. Pues, evidentemente, no resulta creíble mantener gastos mensuales admitidos que superan con claridad los 700 euros aproximados que se dicen percibir, cobrando razonabilidad la afirmada recepción de ingresos adicionales ocultados.

En todo caso, como también pone de relieve con acierto el Ministerio Público en su informe oral, se considera injustificable el criterio de prioridades del padre que, consciente de la fundamental obligación alimenticia derivada de sentencia, se embarca en adquisición de coche, vivienda y dos plazas de garaje -éstas, por cierto, sin rentabilizar en alquiler-, para presentarse descapitalizado en el proceso aduciendo sin sonrojo la necesidad de afrontar tales desembolsos, voluntariamente asumidos y subordinados a la principal obligación de alimentos.

Sin necesidad de mayor argumentación, procederá estimar la apelación, revocar en parte la sentencia, y desestimar plenamente la demanda.

CUARTO.- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto estudiado, no se efectuará pronunciamiento en costas de ambas instancias, conforme a arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pedro Sanjuán Fernández, en nombre de DÑA.- Marí Luz , revocar la sentencia impugnada, dictada en fecha 2 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , y desestimar plenamente la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por el Procurador José Manuel Lema Maquieira en nombre y representación de Felicisimo , declarando no haber lugar a la reducción de alimentos pretendida por la parte actora, y condenando al demandante a seguir abonando la cantidad mensual de 365,39 euros en los términos señalados en la sentencia de divorcio originante.

No se hace pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.