Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 439/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 54/2010

Rollo nº 439/2009

Autos nº 48/2008

Jdo. nº 1 de Violencia sobre la mujer de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada doña María Esther , contra la sentencia dictada en los autos nº 48/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado nº 1 de Violencia sobre la mujer de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Justo , representado por el Procurador doña Concepción Santana Padrón y asistido por el Letrado doña Mercedes Bacallado Benítez contra doña María Esther , representada por el Procurador doña Cristina Arteaga Acosta y asistida por el Letrado doña Idaira Martín Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Jesús García Sánchez, dictó sentencia el veinticinco de marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Santana Padrón y bajo la dirección letrada de Dña. Mercedes Bacallado Benítez, contra Dña. María Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Arteaga Acosta y bajo la dirección letrada de Dña. Idaira Martín Pérez, en solicitud de alimentos, guarda y custodia y establecimiento de visitas, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- La atribución de la guarda y custodia del hijo de cinco años de edad, Segismundo , a la madre, compartiéndose por ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Como régimen de visitas se establece que el padre podrá visitar al menor, en la Isla de La Gomera donde reside el menor, los domingos alternos, desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo trasladarse el padre a dicha isla para tal fin; el menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno a través de familiar o persona de la confianza de la demandante.

3º.- No ha lugar a acordar el establecimiento de cantidad alguna a abonar por el padre en concepto de alimentos a su hijo menor de edad en tanto no se opere modificación de las presentes circunstancias.

4º.- Se atribuye al demandante el uso y disfrute del hogar que fuera familiar, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , Santa Cruz de Tenerife, hasta la efectiva disolución de la comunidad de bienes, pudiendo la demandante retirar sus efectos personales y los de su hijo, si no lo hubiera hecho con anterioridad.

No ha lugar a realizar ningún otro pronunciamiento ni dada la naturaleza del presente procedimiento a realizar pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Desierto el recurso preparado por el padre demandante, en relación con el motivo de recurso interpuesto por la madre, el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al rechazo de la asignación de pensión alimenticia para el hijo menor de los litigantes, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , debiendo atenderse para la fijación de su cuantía de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

SEGUNDO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, no puede entenderse concurrente una absoluta falta de capacidad económica del padre obligado, puesto que percibe una pensión por incapacidad permanente total por importe de 366,38 euros al mes, en el tiempo en que se acredita por la Administración, es decir, que la incapacidad no es absoluta, lo que significa estar incapacitado para su trabajo habitual, pero apto para otro tipo de trabajo con el que hacer frente a sus obligaciones; pero sobre todo porque han de tenerse en cuenta las necesidades del hijo, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, porque en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil .

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades del hijo, la Sala estima que en este caso ha de fijarse la obligación del padre de prestar alimentos al hijo en la cuantía que se estima adecuada de 180 euros al mes, en tanto que escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar el recurso.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, y por la misma razón de identidad en los procedimientos de menores, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Esther , y revocar en la misma medida la sentencia apelada.

2. Establecer la obligación del padre demandante, don Justo , de prestar pensión alimenticia a favor de su hijo Segismundo en la cantidad de 180 euros al mes, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe; con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC.

3. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.