Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 321/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00054/2011

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 54/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 321/2010

S E N T E N C I A nº 54/2011

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS:

Dª MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Febrero de 2011.

Vistos por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio oposición a medidas de protección de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 726/2009, Rollo de Sala nº 321/2010, entre partes, de una como parte actora-apelante Dª. Frida , representada por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, y de otra, como demandada-apelada "Institut Mallorqui d'Afers Socials", representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. David Colom Arellano y D. José de España Fortuny.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado 16 de Palma en fecha 4 de marzo de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Mª Isabel Muñoz García, actuando en nombre y representación d Doña Frida contra la resolución dictada por S'INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS en fecha 190 de marzo de 2009 en virtud de la cual se declaró desamparo y la asunción urgente y cautelar de la tutela del menor Humberto , disponiendo con efectos desde dicha fecha el alta del menor en el centro Puig des Bous.- Sin expreso pronunciamientos en costas".

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Lo primero que hay que advertir para la resolución de la presente controversia es que lo que la opositora, Dª. Frida cuestiona es la resolución administrativa de 10 de marzo de 2009 por la que el Institut Mallorquí d'Afers Socials acordó declarar el desamparo y asumir con carácter urgente y cautelar la tutela del menor Humberto .

En distintas resoluciones tiene declarado este tribunal que "tanto la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo.- En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.- Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.- El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil EDL 1889/1 considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".- El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre , por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor.- En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil EDL 1889/1 por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil EDL 1889/1 se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar.- También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días (esto por Ley de 13 de mayo de 1981 ) voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.- En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo.- Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.- Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987 ), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.- El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

SEGUNDO .- En el presente caso, la parte opositora argumenta que, a su juicio, "de la prueba practicada únicamente ha quedado acreditado la situación de humildad del menor junto a sus padres, pero en modo alguno que el menor estuviese en una situación de riesgo, ni siquiera mínimo que obedezca a la terrible medida adoptada".

No es éste, desde luego, el sentir de la administración protectora ni el de la sentencia de instancia. En el expediente administrativo y en el judicial se destacan las graves carencias de vivienda en la que habitaba la familia (sin ningún título de posesión -se les califica de "ocupas"-); la situación de violencia doméstica contra la madre vivida traumáticamente por el menor y que desembocó en sentencia condenatoria contra el padre; la falta de asunción por los progenitores de las consecuencias que ello podría conllevar para el hijo, adoptando una postura de violencia y de enfrentamiento irreflexivo ante cualquier medida de protección, primando los intereses propios ante los del menor; y -por último- el estado psicológico deteriorado en que todo ello desembocó al menor, de lo que hay abundante prueba documental en los autos.

Por todos los anteriores argumentos procederá desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

TERCERO .- Dada la especial materia sobre la que versa el presente procedimiento no se hará pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de Dª. Frida , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado 16 de Palma en los autos juicio oposición a medidas de protección de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.