Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 583/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00054/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000583 /2010

SENTENCIA Nº 54

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVANDONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1374/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 583/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Dimas y Dª. Rosaura , representados por el Procurador de los tribunales, D. MATEO CABRER ACOSTA, y asistidos por el Letrado D. MIGUEL CALAFELL FRAU, y como parte demandante apelada, Dª. Ascension y Dª. Flor , representadas por el Procurador de los tribunales, D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL, y asistidas por el Letrado D. FELIPE ALEMANY MIR.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 23 de julio de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Juan José pascual Fiol, en nombre y representación de Dª. Ascension y Dª. Flor , contra Don Dimas y Dª. Rosaura , y en consecuencia declaro que la porción de terreno señalada en el plano aportado como documental 3 de la demanda es parte integrante del inmueble de las actoras y en concreto de la finca registral NUM000 de la que son propietarias las mismas, y en definitiva que el lindero que separa la finca de las actoras de la de los demandados es el contemplado en el referido plano y que la finca de las actoras no se halla gravada con servidumbre de paso alguno por la citada porción de terreno a favor de la finca de los demandados y condeno a los demandados a abstenerse de pasar por dicha porción y de efectuar cualquier acto de perturbación que afecte a los mismos, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los tribunales D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de D. Dimas y Dª. Rosaura , contra Dª. Ascension y Dª. Flor , y en consecuencia absuelvo alas demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte demandada reconviniente de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recuso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En esta litis ambas partes ejercitan una acción declarativa de dominio en relación con una porción de terreno claramente identificada en las múltiples fotografías obrantes en autos, que se trata de una rampa que salva una altura aproximada de unos 3,20 metros, en la actualidad escalonada que, colindante con las casas de ambas partes, transcurre desde el Camí des Murterá (camino público de Sóller) hasta un estanque, tiene una anchura de entre 2,34 y 1,84 metros (según el perito Sr. Rogelio ) , sin barrera alguna, que en la situación actual permite el acceso de personas y animales (no carros dados los escalones existentes) desde el citado camino, tanto hasta la casa de las demandantes Dª. Ascension y Dª. Flor (sita en la finca registral nº NUM000 ), como a la parte baja de la casa y terreno de unos 1.580 m2 propiedad de los demandados y actores reconvencionales, D. Dimas y Dª. Rosaura (finca registral nº NUM001 ). Ambas partes sostienen ser los titulares exclusivos de dicha franja de terreno, y por ello ejercitan una acción declarativa de dominio, y la actora inicial subsidiariamente de deslinde, a la que acumulan una acción negatoria de servidumbre. Los demandantes reconvencionales introducen la controversia sobre la propiedad del estanque. Con ello queremos destacar que si en algo están de acuerdo las partes es en la inexistencia de un derecho de servidumbre a favor de la otra parte, o de la existencia de un derecho compartido para la utilización de dicho paso, en extremos que no pueden ser objeto de esta litis, lo cual implica que, en el contexto del ejercicio de una acción declarativa de dominio sobre dicho paso por ambos partes, que era utilizada por una y otra en las fechas previas a la demanda, esto es, una situación fáctica de uso compartido (sin prejuzgar en este momento si concurre o no un derecho en relación a tal uso), debe determinarse cual de las dos partes presenta un mejor derecho sobre este terreno. A tal efecto es preciso recordar que en cuanto a la acción declarativa de dominio y su requisito del título cabe señalar que obviamente ambas partes ostentan un título de propiedad sobre sus respectivas fincas, con lo que de algún modo se plantea es el de determinar si el terreno litigioso y estanque se integran en la finca de las actoras o pertenece a la finca de los demandados, y en su caso, fijar los linderos de la zona controvertida. Según reiterada jurisprudencia, en ocasiones el requisito del título se reduce a una prueba del mejor derecho sobre la cosa reivindicada, o de preferencia de títulos (en este sentido STS de 12 de mayo de 1.992 , 26 de mayo y 30 de septiembre de 1.994 y 23 de mayo de 1.996 ). El Tribunal Supremo ha señalado que el título de dominio puede acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste ( sentencias de 6 de julio de 1.982 , en relación con las de 4 de noviembre de 1.981 y 24 de junio de 1.966 ).

Nos hallamos ante una situación confusa sobre la determinación del aludido paso o rampa en una u otra finca, y descartada por ambas partes la posible existencia de una servidumbre, y no se cita la hipótesis de condominio entre ambas, no consideramos que los títulos de las partes tengan la suficiente precisión (como más adelante razonaremos), con lo cual es decisivo, conforme a la aludida doctrina jurisprudencia, el determinar cual de las dos partes ostenta más indicios de ser propietario. Por ello, la parte actora inicial ha alegado la existencia de un conjunto de indicios, y la demandada y actora reconvencional se ha referido a otros, que han sido objeto de examen en cuatro pruebas periciales, alguna de ellas, como la del Arquitecto Sr. Alexis , nombrado por el Juzgado, sumamente extensas y exhaustivas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda inicial y desestima la reconvencional declarando que el paso litigioso integra la finca nº NUM000 propiedad de las hermanas Flor Ascension (actoras iniciales), y en cuanto al estanque que es copropiedad por mitades de una y otra parte, y la inexistencia de servidumbre alguna. Dicha sentencia en su fundamento segundo incluye once apartados en los que recoge una extensa, pormenorizada y acertada referencia a los distintos medios de prueba practicados, -pericial, documental y testifical-, de los cuales aprecia un listado de ocho indicios de los cuales infiere un mejor derecho de la parte actora inicial, y son los siguientes: 1) Ubicación de un lavadero en el estanque. 2) En el plano catastral antiguo el paso se recoge como integrante de la parcela de las actoras reconvencionales. 3) Actos propios de los demandados iniciales en un acto de conciliación previo. 4) Ventanas, chimenea, y otras aberturas colocadas en la pared de las actoras iniciales lindante con el paso, así como el contador del agua sito en el mismo, y en la pared de la casa de los demandados no se aprecia ventana ni abertura alguna. 5) Consideraciones del perito Sr. Alexis sobre otras viviendas similares en zonas aledañas al paso de esta litis. 6) Este paso es el único acceso desde la calle a la casa de las actoras iniciales, cuya entrada principal no es por la calle (Camí des Murterar) sino desde la parte baja del mismo, según apreciación del perito Sr. Alexis . 7) Los demandados pudieron haber construido su propio acceso desde la calle. 8) Ambos peritos de nombramiento judicial llegan a la conclusión que dicho terreno litigioso pertenece a las partes actoras iniciales (finca NUM000 ). En cuanto al estanque, confrontando los títulos de ambas partes y puesto de manifiesto un uso conjunto del agua ubicada en el mismo llega a la conclusión de que pertenece por mitad a ambas propiedades.

Dicha resolución es apelada por la parte demandada y actora reconvencional en petición de que se desestime la demanda inicial y se estime la demanda reconvencional, y tras indicar dicha representación en su escrito de interposición del recurso que la sentencia de instancia toma en consideración una serie de presunciones, obviando otras y omitiendo elementos de prueba totalmente objetivos que, a su juicio, contradicen el resultado recogido en la sentencia, y estructura su recurso en tres apartados: 1) Contra los argumentos utilizados en la sentencia recurrida. 2) Crítica de las pruebas. 3) Procedencia del deslinde de conformidad con los títulos de propiedad. 4) Sobre el estanque.

La representación de la parte actora y demandada reconvencional solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la recurrente se solicitó prueba de reconocimiento judicial, la cual es considerada inútil por esta Sala, ya que con la abundante prueba fotográfica aportada tanto por las partes como por los peritos que han dictaminado, que recogen de un modo pormenorizado y nítido todos los elementos fácticos que hipotéticamente pudieren haber sido visualizados en el reconocimiento, se estima que éste no es necesario, ni siquiera como diligencia final.

SEGUNDO .- La Sala ratifica y hace suya la relación de once apartados contenida en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, en los cuales describe las pruebas practicadas y su resultado, con especial referencia a los presupuestos y conclusiones a los que llegan los distintos peritos, todo ello recogido en forma pormenorizada y acertada, sin que se aprecie ningún error por los recurrentes, si bien discrepen de las conclusiones a las que llega la Juzgadora de instancia. Por dicho motivo no se reiterarán y nos remitimos a dicho apartado de la sentencia de instancia.

Como se ha reseñado en el anterior fundamento la controversia en la forma en que se ha planteado la litis se circunscribe en determinar cual de las dos partes acredita un mejor derecho sobre la propiedad del paso o terreno, descartando la posibilidad de existencia de servidumbres, y en este contexto ambas partes han alegado diferentes indicios a favor de sus tesis, reseñando que alguno de los aportados por los actores reconvencionales no son citados en la fundamentación de la sentencia de instancia, si bien son implícitamente desestimados. Dichos indicios, aludidos en el apartado tercero del recurso y cuarto, son: 1) La descripción contenida en los títulos de propiedad inscritos en el Registro de la Propiedad. 2) El uso pacífico del paso por los demandados iniciales y sus causahabientes durante más de ochenta años, en algún período de tiempo alquilado a tercero. 3) Tras la sentencia, las fincas de las actora pasarían a tener tres accesos y la de la demandada uno sólo. Las fincas de las actoras tienen otro paso distinto al litigioso desde el Camí des Murterar. 4) El uso del agua de la noria, que exige uso de equinos, los cuales sólo podían acceder al terreno del actor a través de dicho paso. 5) Prueba testifical aportada por la parte demandada inicial, en especial uso exclusivo por las demandadas durante muchos años y realización de escalones por el padre del ahora codemandado Sr. Dimas . 6) El estanque es de propiedad exclusiva de los actores reconvencionales, sin perjuicio del derecho de uso de agua de la contraparte. No obstante, en primera instancia se hacía valer también el de que la pared colindante con el paso de la casa del Sr. Dimas se hallaba con acabado de piedra.

La Sala, examinando la prueba practicada, y singularmente las periciales de Arquitecto e Ingeniero Técnico Agrícola de nombramiento judicial, respectivamente, Don. Alexis y Rogelio , ratifica la conclusión de que la parte actora ha aportado una mejor prueba sobre el dominio del paso indicado con los siete indicios expresados en la sentencia de instancia, si bien alguno de ellos es débil, y uno inocuo (el 7), como más adelante se razonará, pero en su conjunto, son de superior relevancia que los presentados por la contraparte.

TERCERO. - En cuanto al apartado 1 del recurso, esto es, alegaciones contra las argumentaciones utilizadas en la sentencia recurrida, se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba de presunciones o indiciaria efectuada en la sentencia de instancia, por partir de hechos no probados o admitidos, o inexistencia de nexo preciso y directo según las reglas del criterio humano.

1.1. Piedras del lavadero. En la sentencia de instancia se recoge que la existencia de un lavadero en el estanque sito en la parte baja del paso, con correlativa ausencia en el linde del estanque con el terreno de la finca NUM000 , es un indicio de propiedad a favor de las hermanas Flor Ascension . Dicho indicio se funda en el dictamen pericial del Sr. Alexis , en aspecto al que se adhiere el perito Don. Rogelio , de que dicho lavadero, en los tiempos pasados en que la ropa se lavaba en estos estanques corresponde a la finca NUM000 , descartando la alegación previa de los ahora recurrente de que se trataba de un rebosadero, lo cual mediante una prueba de llenado de agua, se ha comprobado por el perito y recogido en fotos, que la misma sale por otro lugar distinto cuando se llena el estanque. Se argumenta por los recurrentes que es insuficiente para determinar un linde y justificar que el lindero sea una doble línea quebrada, y que el perito se retracta en el acto del juicio de la existencia de un uso compartido. La Sala no comparte dichos argumentos, y en contestación a tales objeciones, cabe reseñar: A) Vistas las abundantes fotos presentadas, la ubicación de dicho lavadero, junto con otro en los terrenos de los recurrentes pone de relieve que los moradores de la casa sita en la finca NUM000 utilizaban el mismo en tiempos pasados para lavar la ropa, como signo externo de un dominio sobre el paso en el cual se ubica. No podemos olvidar que este no es el único indicio a favor de la tesis de la parte actora inicial, sino que existen otros, y los mismos deben ser interpretados en su conjunto, no extrapolando cada uno de su contexto para llegar a una conclusión improcedente como si fuera el único. B) Este indicio no es el único y se complementa con otros, con lo cual inútil especular que puede ser equívoco. C) El hecho de que el lindero no sea rectilíneo, sino como una línea quebrada o en ligero zigzag según plano 2.1 del informe Don. Alexis se considera irrelevante, sin que pueda considerarse como un hecho extraño o atípico que un lindero pueda no ser rectilíneo. D) No se comparte la interpretación que el recurrente da a la aclaración solicitada al perito Sr. Alexis relativa al estanque.

1.2 .Plano catastral. Se aprecia que en el plano antiguo del Catastro el paso se dibuja en la finca NUM000 , y en el actualmente vigente no se aprecia al aparecer ambas casas como si colindasen entre sí, lo cual es erróneo. La cuestión de la importancia del catastro en pleitos como el que nos ocupa, ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2.002 , en la que se señala que es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la constancia en los libros catastrales no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio, pues no pasa de constituir un simple indicio, que, en unión de otros, pero no por sí solo, puede efectivamente llegar a acreditarlo. Como exponente de tal doctrina puede mencionarse entre otras muchas, la STS de 26 de mayo de 2.000 , en la que se remite a la STS de 4 de noviembre de 1.961 , la cual indica que, "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, amillaramiento o registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de tales impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí solo un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de este Registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos". En el caso concreto no consta prueba sobre los criterios seguidos por las personas que confeccionaron los planos catastrales para delimitar las distintas propiedades en la zona, ni que concedieren audiencia a los distintos titulares, o que datos de índole física u otra siguieron para llegar a las conclusiones reflejadas en el plano. Compartimos con el recurrente que el lindero antiguo del catastro en la parte del estanque no se ajusta a la realidad, pero no debemos olvidar que se trata de un indicio a favor de las actoras, si bien es muy débil, conforme se indica en la aludida jurisprudencia.

1.3.El acto de conciliación. En la sentencia de instancia se interpreta la redacción de la papeleta de conciliación como un reconocimiento de una copropiedad, de lo cual se muestra disconforme la parte recurrente, al afirmar que se emplean términos ligados a procesos interdictales, como perturbación, tolerancia y uso; que dicha parte pretendía abrir una confrontación por vía interdictal y esta acción no llegó a ejercitarse al cesar los actos de perturbación, y el no acudir a un acto de conciliación podría interpretarse como una ausencia de titularidad de los allí demandados. La Sala no comparte estos argumentos, ya que la papeleta del acto de conciliación alude a que "existe un espacio destinado al acceso de ambas viviendas.... Se trata del corredor que se observa en el centro de la foto aportada.... Existencia de coches aparcados.." y solicita que "se avengan a reconocer que dicho paso "constituye el acceso en toda su amplitud a las fincas descritas en los puntos primero y segundo del cuerpo del escrito". A la vista de tales términos, aunque es posible que la parte que lo presenta pretendiere presentar un interdicto posesorio, es relevante que lo consideran un paso común a ambas fincas, no un paso privativo de la finca NUM001 , y en modo alguno se indica que se perturbe un paso de su propiedad exclusiva. Este acceso común puede interpretarse de distintas maneras, pero en todo caso supone, al menos, un reconocimiento de un derecho de paso a la propiedad de la finca NUM000 , que en este litigio es totalmente negado.

1.4 Elementos de la pared de la casa de la finca nº NUM000 , con correlativa carencia de todo elemento en la pared de la finca nº NUM001 . A juicio de esta Sala este es uno de los indicios más relevantes por suponer el ejercicio de actuaciones por las dueñas y sus causahabientes de la finca primeramente reseñada propias de una posesión a título de dueño del aludido paso, al menos en su mitad hacia la aludida casa. Tales elementos pueden clasificarse en tres grupos: A) Los irrelevantes por suponer actuaciones permitidas por el artículo 581 del CCi en pared propia, tales como las aberturas a modo de respiradero, o de dudosa incidencia, como un simple paso de tuberías. B) Las que pueden suponer un ejercicio dominical sobre el paso, o, al menos, ejercicio de una servidumbre sobre fundo ajeno en pared propia, tales como la ubicación del aparato de aire acondicionado, y las dos ventanas existentes, tanto la ubicada a ras del suelo del paso como la tapiada en su día. Es llamativo que si quienes fueron propietarios de la finca NUM001 consideraban que el paso era suyo, no se comprende como no se opusieron a la apertura de dichas ventanas y colocación del aire acondicionado, sin que se acredite un pacto sobre existencia de una posible servidumbre. C) Los que suponen un claro ejercicio de un derecho dominical sobre el paso, al menos en su mitad cercana a la casa, tales como la construcción de la chimenea y la ubicación del contador de agua en el suelo del primer escalón, que ocupan superficie de ese paso, el primero de ellos entre 40 y 50 cm2 provocando su estrechamiento, según indica el perito Don. Rogelio . No se comprende como los ahora demandados y sus causahabientes, si se consideraban titulares exclusivos del mismo, no procedieron a solicitar su retirada, o en su caso, acreditar convenientemente su autorización, lo que no ha acaecido. Este indicio se considera el más relevante de todos los expresados en la sentencia, resaltando que en la pared de la casa de la finca NUM001 no hay elemento alguno. Para intentar desvirtuar el mismo la parte demandada ha alegado una serie de objeciones las cuales carecen de prueba, ni siquiera indiciaria, o son irrelevantes, tales como que la ventana tapiada fue cerrada por orden del padre del codemandante, que se tratan de actos de mera tolerancia, que el baño y la cocina de la casa se hallan en la parte contraria al paso. No compartimos la apreciación del Sr. Melchor de que una finca por el hecho de ser recubierta de piedra y no revocada, lo que supone mayor calidad constructiva, supone un indicio de titularidad sobre el paso, y por cuanto la construcción en piedra era la normal en la zona, tal como se aprecia en las fotos del " trabajo de campo" del perito Sr. Alexis , y la diferencia supone una mayor calidad de acabado que redunda en mejor calidad del inmueble, pero en modo alguno es un indicio de titularidad del paso. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

1.5 Que los demandados hubieran podido construir su propio acceso al huerto desde la calle. La representación de los recurrentes califica de esperpéntico este argumento, puesto que si no la construyeron fue porque tenía su propia rampa de acceso y añaden que el abuelo del codemandado habría sido "imbécil" al construir una edificación sin poder acceder al resto de su finca con un animal de tiro que le permitiese acceder a la noria. Este indicio es considerado inocuo por la Sala, esto es, por cuanto únicamente pone de relieve que la finca NUM001 con sus 1.500 m2 no es una finca enclavada, pues el terreno tiene acceso posible desde el camino público des Murterar. Al situarse la calle a un nivel superior a 3,20 metros sobre el terreno, los ahora demandados o sus causahabientes pudieron construir en el pasado una rampa para salvar dicho desnivel y acceder al mismo, tal como se aprecia en un predio cercano fotografiado por el perito Sr. Alexis al folio 338 vto. Camí des Murterar nº 51, pues existe una longitud de fachada libre de más de 9 metros que lo permitiría. Se ha discutido sobre si la normativa urbanística protectora de la zona en la actualidad lo permite, y el perito Arquitecto dice que no lo sabe, pero no se ha practicado prueba sobre el particular. En todo caso, es un indicio inocuo, pues suponiendo la necesidad de un paso, siquiera sea ocasional para acceder desde la calle al establo y huerto de los demandados, además de por el interior de la casa, con animales o aperos agrícolas, caben diversas hipótesis, tales que confiera en que un acceso ocasional sería consentido por el vecino, se considerase propietario, copropietario o titular de una servidumbre sobre el paso litigioso, o bien que ignorase la situación del paso existente y deseare aprovecharlo. En todo caso, se trata de un indicio inocuo, sin que tales hipótesis permitan tachar con tal apelativo a quien construyó la casa. Los restantes indicios tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia en base a apreciaciones del perito Don. Alexis compartidas por el perito Don. Rogelio , se tratarán en el apartado siguiente.

CUARTO .- En el apartado segundo del recurso se critica la valoración de las pruebas testificales en relación a los peritos Sres. Alexis , Rogelio y Melchor con inclusión de los indicios apreciados por el primer perito.

La Sala no comparte las alegaciones de los recurrentes en el sentido que Don. Rogelio no ha estudiado los lindes de las inscripciones de las fincas, que se basa en el informe del Sr. Alexis y que lo leyó mal, y de que este último no es serio por llegar a conclusiones desde datos no constatados, ni es profundo ni extenso, no menciona circunstancias que favorezcan a dicha representación, ni siquiera el uso de la rampa; y que el trabajo de campo fue realizado sin comunicarlo a dicha parte. Al respecto, debemos reseñar que dichas periciales tenían por objeto la apreciación de posibles indicios a favor de la propiedad de una u otra parte a realizar por un Ingeniero Técnico Agrícola y por un Arquitecto en el ámbito de sus respectivas profesiones, han sido nombrados por el Juzgado y han cumplido su cometido, y el hecho de que sus conclusiones sean contrarias a las pretendidas por dicha parte recurrente, no invalida el mismo, ni se aprecia ninguna incoherencia en los razonamientos o premisas desde las cuales extraen su conclusión final de mayores indicios a favor de las Sras. Flor Ascension (finca NUM000 ) como propietarias del paso. Tampoco han vulnerado el principio de imparcialidad, y han solicitado a las partes información sobre los aspectos que han considerado relevantes, y la circunstancia de la peculiar situación de las casas de las fincas registrales NUM000 y NUM002 , que reviste complejidad técnica, sobre la cual ha solicitado información a familiares de la parte actora inicial moradores de dicha vivienda, no supone una parcialidad del perito. El Sr. Alexis , para cumplir con el objetivo de su peritaje, procedió por su cuenta y sin acompañamiento de los Abogados de las partes a realizar lo que denomina un "trabajo de campo" para averiguar en el urbanismo de la zona situaciones análogas o idénticas a la discutida en el entorno del lugar donde su ubica el paso, la zona de L'Horta en el Valle de Sóller, ("Camí des Murterar y Camí de Ses Argilles") e intentar algún indicio al respecto que pudiera acreditar la titularidad del paso que nos ocupa, sin petición expresa de las partes, y aprecia una situación frecuente que relata en seis supuestos efectuando fotos expresivas de ello, en las que dado el hecho de que por motivo de la pendiente del terreno existente, existen casas que carecen de entrada desde el citado camino, sino que la misma la tienen por su parte posterior que da al huerto, más baja de altura, y que precisan de un camino en rampa descendente hacia el huerto, y luego las subdivide en dos grupos: A) Existencia de una sola casa a un lado del paso (dos supuestos) y B) Existencia de casas en ambos lados del paso con números distintos (tres supuestos) cuya entrada principal no es por los aludidos caminos, una de las cuales tiene acceso al camino y la otra no, en cuyo caso, presume que el paso es de titularidad de la casa que carece de fachada al camino, y en el paso han colocado el contador del agua. Este supuesto B) afirma que es idéntico al supuesto de la casa de la finca nº NUM000 , cuya entrada principal es desde el huerto, parte baja del paso litigioso, y carece de entrada desde la calle. La única diferencia es que dichos tres pasos aludidos en el "trabajo de campo" han sido cerrados. Estas conclusiones se consideran plenamente lógicas y constituyen un indicio a favor de las tesis de las actoras iniciales, tal como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia. La diferencia de la ausencia de cierre y la falta de consulta de los datos registrales de tales fincas se consideran detalles indiferentes, puesto que lo importante es recoger una situación fáctica que se repite en otras casas, para lo cual carece de trascendencia lo que digan los títulos de los propietarios, y el primer aspecto de no cerrar ni una ni otra parte puede deberse a múltiples causas, tales como pocas ganas de litigar, situación confusa, buena vecindad, etc., en ningún caso hábiles para desvirtuar el anterior razonamiento. Aparte de ello se complementan por la situación constructiva existente en el pasado, pues las actoras son titulares de cinco fincas registrales, de fecha más antigua a la construida por los demandados, dos de las cuales tienen casa, y estas dos casas suponen dos unidades constructivas distintas (lo deduce por existencia anterior de dos chimeneas, dos entradas, dos tipos de revoco) si bien tal realidad fue posteriormente objeto de modificación al recaer la propiedad en un solo dueño. Al mismo tiempo la casa de la finca NUM000 , que ya consta en una inscripción registral del año 1.870 es de mayor antigüedad que la de la finca NUM001 , que se dice construida hacia el año 1.939 y con obra nueva en el Registro de la Propiedad del año 1.952. Con este conjunto de premisas es acertada y lógica la conclusión a la que llega el perito Sr. Alexis , a la que se adhiere luego Don. Rogelio (no se aprecia óbice para que un perito pueda asumir las conclusiones y premisas expuestas por otro perito), de que este paso debía ser el que tenía la casa de la finca NUM000 con entrada desde el huerto al que se accede desde la calle por dicho paso. Es obvio que las actoras y su causahabiente ha sido titular de las cinco fincas registrales, al menos y según escrituras desde el año 1.952, con lo que se desconoce si en el pasado las dos casas adosadas pudieron tener distinto propietario, pero ello es muy probable atendido el hecho acreditado de que se trata de dos soluciones constructivas y dos fincas registrales distintas, con lo cual es acertada la conclusión de que este paso constituía el acceso principal de la finca NUM000 , sin que se aprecien premisas del razonamiento incorrectas o partiendo de hechos no acreditados.

El hecho de que no sea usual en Mallorca que las casas de campo tengan establos en las plantas bajas de sus viviendas, tal como reseña el aludido perito, se estima irrelevante, pues en el caso concreto tal situación efectivamente se produjo en la casa NUM001 .

Por la recurrente se insiste en que la casa NUM000 tenía otra salida hacia el Camí des Murterar distinta a la del paso litigioso con anchura apta para carros, y si bien en la actualidad esto es cierto, a través de otras dos fincas registrales, si bien se utiliza poco para vehículos por su peligrosidad al hallarse muy cerca de una curva de 90º y carecer de visibilidad en un sentido de la circulación, tal circunstancia no es obstativa para que un tiempo pasado este paso fuera el más cercano a la calle sin pasar por las otras dos fincas registrales, muy probablemente de distinto dueño.

La pericial del Sr. Melchor únicamente efectúa una interpretación de los datos registrales que esta Sala no comparte.

En consecuencia, se desestiman dichos motivos del recurso.

QUINTO .- En el apartado 3 del recurso, que denomina "deslinde de conformidad con los títulos de propiedad" se contienen cinco indicios que la parte actora considera favorables a sus tesis.

3.1. Descripción de linderos en el Registro de la Propiedad. En la finca NUM000 se dice que linda por el sur "con tierras de D. Bernabe ", y la finca NUM001 dice que por el oeste linda "con casa y tierras de D. Miguel ". La sentencia de instancia considera que de las descripciones registrales de ambas fincas no se desprenden los límites entra ambas fincas, "y por lo que se refiere a la descripción de la finca de los demandados, el que diga que linda con casa y tierras de D. Miguel , no significa que el terreno litigioso pertenezca a los demandados en cuanto a que ello sería así en el caso de que dijera que linda con casa de don Miguel ". La recurrente argumenta que "siendo el terreno el lado izquierdo del paso litigioso, mirando desde la calle y la vivienda es el que se corresponde con el lado derecho del paso. Sin embargo, no cabe duda de que un linde es siempre una línea continua (recta, curva o mixta) lo que no puede ser un linde son dos líneas paralelas, en primer lugar por cuanto a quien pertenece la superficie intermedia entre ambas paralelas, en nuestro caso, el terreno litigioso". La Sala ratifica la valoración probatoria de la sentencia, y en un contexto en el cual el linde, de seguir la tesis de los demandantes reconvencionales sería una parte de una casa, un extremo del estanque y una acequia, la frase "con casa y tierras de D. Miguel " es equívoca y puede interpretarse en el sentido de que los terrenos de dicha persona también tienen una casa. Aparte de ello, tal descripción es muy poco precisa con la realidad de la parcela al ignorar el estanque y la acequia.

3.2 y 3.4. En las mismas se alude al uso del paso por las personas que han accedido al huerto posterior de la finca NUM001 , en lo que la recurrente denomina uso pacífico durante 80 años y el uso de agua desde la noria. En este aspecto, dada la situación física de la parcela de los actores reconvencionales, de unos 1.500 m2 de superficie, destinada a huerto, con derecho al uso de agua procedente de una noria ahora con motor eléctrico), cuya única salida a camino (público es al Camí des Murterar que se halla a un nivel superior en 3,20 metros de altura, se le desconoce otra salida posible a camino público, y con ausencia de rampa ni vestigio de que en el pasado la hubiere (como en otra parcela retratada por el perito Sr. Alexis ) debemos concluir que a la misma antes de la construcción actual debía accederse por el paso litigioso, y una vez construida la edificación (parece ser sobre el año 1.939), y en la misma instalar un establo en la parte baja de la casa (se aprecian anillas para atado de equinos y comederos), comunicada por una escalera interior, el paso litigioso era imprescindible para la entrada y salida de animales, en especial equinos o de aperos de labranza para la zona de huerto, pues es impensable que con los mismos se accediera por el interior de la casa, y así se reconoce expresamente por la actora al referirse a D. Miquel "Gaos", que estuvo como inquilino de la finca NUM001 y tenía carro y caballo, si bien como indica Don. Rogelio el giro de un carro es difícil en la parte baja del paso. Por ello, compartimos con el recurrente que resulta acreditado el uso del paso por los ahora demandados y sus causahabientes en la forma antedicha. Este uso podría considerarse como un indicio de propiedad, si bien caben muchas modalidades, pues hipotéticamente lo puede ser como dueño del terreno, como titular de un derecho de servidumbre, o por mera condescendencia o tolerancia de un vecino. En el caso que nos ocupa, debemos reseñar que idéntica situación se aprecia en las partes actoras y sus causahabientes, que también han venido utilizando de este paso con normalidad hasta que han surgido incidentes con los vecinos por la entrada y salida de tres caballos recientemente instalados en la parcela NUM001 , y así se reconoce que en los últimos treinta años han hecho uso del mismo al ser titulares de un almacén o aparcamiento desde el cual les es útil para acceder a la casa de la parcela NUM000 . Concordamos con el perito Sr. Alexis de que ha habido un uso compartido del paso quizás con un acuerdo verbal, si bien el uso del paso por los actores reconvencionales es más limitado a animales de carga o la introducción de aperos en el huerto, sobre el que no consta una explotación particularmente intensiva en los últimos años. Este uso compartido y en parecida intensidad de este paso en los últimos 80 años, y se podría decir que incluso más, supone un indicio de igual entidad para una y otra parte, que de alguna manera se "compensa", y excluida la posibilidad de una servidumbre al no haberse solicitado por ninguna de las partes, pues ambas partes solo plantean la propiedad exclusiva, debemos concluir que no desvirtúa el mejor derecho de las partes actoras iniciales sobre la propiedad de dicho paso.

3.3 El que con la solución de la sentencia las demandantes tengan tres salidas a camino público y los demandados solo una, se reputa un dato irrelevante, puesto que lo discutido es la mejor acreditación de datos sobre la propiedad del paso litigioso ubicado entre las viviendas de una y otra parte.

3.4. La prueba testifical en un pleito tiene una importancia muy relativa pues el uso del paso puede ser muy variable en el tiempo y dependiendo de múltiples circunstancias y además los testigos sostienen hechos contradictorios. El único destacable es un testigo que dice haber visto a un causahabiente del codemandado arreglar el camino, que en el contexto de una sola ocasión en un largo período de tiempo, no es muy significativo, si bien es reseñable que no obra prueba sobre la determinación de quien construyó los escalones y ha costeado su mantenimiento en los últimos 80 años. Tal hecho es un indicio de uso del camino por un causahabiente de los demandados, pero no desvirtúa los indicios antedichos.

SEXTO .- En cuanto al estanque, los actores reconvencionales solicitan se declare su propiedad exclusiva sobre el mismo, y los demandados reconvencionales dicen que son propietarios de la mitad, y que nunca ha habido problemas con el vecino sobre la utilización del agua. La sentencia de instancia llega a la conclusión de una existencia de copropiedad, por cuanto en el título e inscripción registral de la finca NUM001 se dice que la alberca está en dicha finca, pero en la inscripción de la finca NUM000 se alude a una "porción de tierra con mitad de una casa y aljibe enclavados en la misma", aparte de corresponderle un uso temporal del agua procedente de la noria, tal como señala el testigo Sr Geronimo . La prolija prueba practicada pone de manifiesto que no existe ningún espacio de almacenamiento de agua ni vestigio de anterior existencia del mismo en las cinco fincas registrales limítrofes propiedad de las actoras iniciales, con lo que debe colegirse que la palabra aljibe se utiliza en un sentido muy lato del término, esto es, como lugar de almacenamiento de agua. Ante esta situación, con un uso compartido del agua procedente de la antigua noria, hoy pozo como motor eléctrico, debemos colegir en la existencia de una copropiedad, pero entendemos que no cabe la partición del estanque en dos, pues como indica el perito Sr. Alexis en fase de aclaraciones, "no tiene sentido partirlo por la mitad". En cuanto a la extensión del uso compartido al camino, es un extremo que, como con anterioridad se ha reseñado, no se solicitó por ninguna de las partes en primera instancia, aparte de que los indicios antes reseñados son expresivos de una propiedad exclusiva de las demandantes iniciales.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de D. Dimas y Dª. Rosaura , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.