Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 658/2009 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00054/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 658/2009

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MAJADAHONDA

AUTOS Nº.- 503/08 -VERBAL-

DEMANDANTE/APELANTE.- MONCE CERRAMIENTOS; S.L.

PROCURADOR.- Sr/a MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ

DEMANDADO/APELADO.- ESFERA PROYECTOS CONSTRUCTIVOS, S.L.

PROCURADOR.- Sr/a PABLO OTERINO MENENDEZ

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

SENTENCIA Nº54

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dos de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Doce de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 503/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 658/2009, en los que aparece como parte apelante MONCE CERRAMIENTO, S.L. representado por la procuradora Doña MARIA JESUS MATEO HERRANZ, como apelado ESFERA PROYECTOS CONSTRUCTIVOS, S.L. representado por el procurador D. PABLO OTERINO MENENDEZ

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 5 de junio de 2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cardeña Fernández, en nombre y representación de MONCE CERRAMIENTOS S.L., en los autos de juicio verbal seguidos contra ESFERA PROYECTOS CONSTRUCTIVOS, S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Procede imponer las costas del procedimiento a la actora."

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 26 de enero del actual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .

Fundamentos

PRIMERO: El actor reclamó el pago de 1626,10 €, indicando, en esencia, que había efectuado obras por cuenta y encargo de la demandada, habiéndose retenido un 5% en concepto de garantía que debía ser devuelto una vez transcurridos 180 días desde la fecha de aceptación de los trabajos, y pese a haber transcurrido con exceso dicho tiempo, y haberse entregado la obra a entera satisfacción de la demandada, ésta no había atendido a los múltiples requerimientos realizados para obtener la entrega de dicha cantidad.

El demandado se opuso a la demanda alegando, en resumen, que cuando la obra fue entregada hubieron de realizarse una serie de repasos que no fueron efectuados por la demandada por lo que hubo de ejecutarlos otra entidad contratada al efecto.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO: Indica el actor en su recurso que ha existido una errónea valoración de la prueba, ya que la sentencia llega a la conclusión errónea de que la actora no efectuó los repasos para los que había sido requerida, cuando de lo actuado se desprende la existencia de dos cuestiones controvertidas, como son los simple repasos relativos a la carpintería de aluminio y la instalación de la albardilla, siendo así, continúa indicando el recurrente, que los repasos ya los realizó la actora y con respecto a la albardilla se le propuso que en vez de pegarla en debida forma, atornillase la misma al peto, a lo que se negó ya que tal solución provocaría goteras.

El recurso debe ser desestimado en este aspecto, dado que de lo actuado se desprende que si bien la actora, en principio, acometió diversos repasos, tal y como reconoció el Sr. Melchor , a la sazón Jefe de Obra de la demandada (8:00), no obstante, indicó dicho testigo, tales repasos no solucionaron todos los problemas que presentaba la carpintería metálica ejecutada por la actora, y en concreto señaló que subsistieron problemas en torno a la albardilla, que se desprendió en dos ocasiones, y con respecto a los rodamientos de diversas ventanas, dado que los existentes eran inadecuados para las dimensiones de las mismas, (10:30, 13:15 y 16:10), manifestaciones que resultan corroboradas a través de la testifical del Sr. Samuel , encargado de la empresa que efectuó las reparaciones (21:30 y 24:50) y que ratificó la factura expedida al efecto (21:10), testigo con respecto al cual no consta tenga interés en el litigio ni otro dato que lleve a dudar de la veracidad de sus manifestaciones.

No consta acreditado que la albardilla se desprendiese a causa del mal estado del paramento, como alega el actor, y menos aún que la solución que le fue propuesta, consistente en atornillar la albardilla, fuese incorrecta, y no sólo no consta que así sea, sino que por el contrario el ya citado Don. Samuel indicó que el motivo del desprendimiento vino dado por que había quedado mal sujeta al muro (22:40) y que para su reparación procedieron a poner nuevamente espuma para la sujeción de la albardilla (23:40), anclándola además con tornillos, solución que no tiene por qué dar problemas si se sella correctamente (24:10).

Por lo demás, resulta de la testifical Don. Samuel que a raíz del repaso efectuado se constató que diversas ventanas tenían ruedas de pequeñas dimensiones para ser adecuadas al tamaño de las ventanas, por lo cual pusieron ruedas de mayores dimensiones (24:50).

Por tanto, resulta acreditado que debieron realizarse diversas actuaciones sobre la carpintería metálica ejecutada por el actor al objeto de lograr su correcta instalación y funcionamiento.

CUARTO: El actor indica que la factura aportada por la demandada asciende a 1006,59 €, no detallándose en la misma la partida relativa a repasos, ni cuántas ruedas se han repuesto ni las dimensiones del felpudo repuesto, por lo que considera que la partida relativa a los repasos y que asciende a 243 € debe ser anulada.

Tal alegación debe ser desestimada, en primer término porque se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la primera instancia, toda vez que la actora no cuestionó en momento alguno que los importes que la demandada indicaba había tenido que invertir para efectuar los repasos fuesen excesivos o no le fuesen imputables, ya que no indicó que las cantidades a las que aludía la demandada fueren excesivas, o que obedeciesen a actuaciones no realizadas, o que la factura careciese del suficiente detalle, habiendo alegado únicamente que las obras fueron debidamente perfeccionadas por la demandada y que el único problema que surgió vino dado por la albardilla, a cuya reparación se negó porque no estaba conforme con la solución propuesta, pero sin cuestionar que la factura careciese de suficiente detalle, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que indica que no es posible introducir hechos nuevos a través del recurso de apelación, ya que la introducción de cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación, por vulnerar el artículo 24 de la Constitución Española, no son admitidas ( STS 18-6-90 , 20-11-90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 , entre otras muchas), dado que no permite a las partes practicar las pruebas oportunas para afianzar sus posiciones jurídicas, aparte de no permitir en plenitud la alegación con respecto a la pretensión y/o hecho así introducido, doctrina jurisprudencial que tiene su reflejo en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , el cual indica que el recurso de apelación debe desenvolverse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados ante el tribunal de instancia, por tanto, tal alegación relativa a la no recepción de mercancías que se reconocieron recibidas en la contestación a la demanda, no puede ser tenida como válidamente realizada, ya que de ser así se infringirían los preceptos citados, y entre ellos y como se indicaba, el artículo 24 de la Constitución Española.

Si bien lo indicado en el anterior párrafo ya sería motivo para desestimar tal alegación, cabe añadir que dicha factura, tal y como ha quedado indicado anteriormente, fue ratificada en el acto de juicio Don. Samuel , de cuyo testimonio, como ya se indicó, no existe motivo para dudar, siendo así que la realización de tales actuaciones fue corroborada por Don. Melchor (10:20), y si bien éste es empleado de la demandada, lo cual privaría a su testimonio por sí solo de fuerza probatoria suficiente para acreditar tales hechos, no obstante sí es apto dicho testimonio para corroborar lo indicado por otro testigo carente de motivos que le priven de objetividad e imparcialidad a la hora de testificar, incidiendo con ello en formar la convicción de que, efectivamente, se efectuaron las obras que indicó el citado Don. Samuel , y por ello debe tenerse por acreditado que se efectuaron las actuaciones a las que alude la factura referida, sin que para ello sea preciso que exista un detalle tan específico como el que pretende el actor, máxime cuando, como queda indicado, ha sido ratificada en el acto de juicio, y de lo actuado en este proceso no cabe motivo para dudar de la autenticidad de las partidas que en dicha factura se recogen. Todo lo indicado lleva igualmente a la conclusión de que el recurso debe ser desestimado también en este aspecto.

QUINTO: El recurrente considera igualmente improcedente la partida de 279 € correspondientes al jefe de obra, así como 50 € correspondientes al material empleado, ya que no existe prueba alguna de ello, dado que para instalar la albardilla no es necesario que esté el Jefe de Obra, y tampoco para realizar los repasos.

Tal alegación supone igualmente la introducción de un hecho nuevo, toda vez que la parte actora no ha cuestionado en la primera instancia la intervención efectiva del jefe de obra en los repasos, ni que no se haya utilizado material para la reparación de los petos, por lo cual cabe dar por reproducido lo indicado en el anterior fundamento con respecto a la inviabilidad procesal de introducir hechos nuevos en el recurso de apelación.

Aparte de lo indicado en el anterior párrafo, que ya llevaría a desestimar tal alegación, cabe añadir que se desprende de lo actuado que la albardilla se desprendió, tal y como ha reconocido el propio actor en el acto de juicio (0:50), y tal y como indicó Don Melchor (10:20) y Don. Samuel (21:30), por tanto resulta lógico que cuando se persona la empresa que va a reparar tal cuestión, esté presente el Jefe de Obra, así como que éste proceda a dirigir la reparación del paramento para poder recibir debidamente la albardilla, cuestión ésta la relativa a la necesidad de realizar repasos para instalar la albardilla que por otro lado queda acreditada a través del fax de 15 de septiembre de 2005 (folio 41) en el que se indica a la hoy actora que se va aplicar una capa de mortero en el peto en el que se ha soltado la albardilla, habiendo indicado por su parte Don. Melchor que al caer la albardilla arrastró parte del mortero (13:50) y si bien Don. Samuel manifestó no recordar si la albardilla había arrancado el paramento (23:10), indicó no obstante que era posible que la albardilla al caer arrastrarse parte del paramento (22:50), de todo lo cual, a juicio de esta Sala, cabe dar por acreditado que efectivamente fue precisa la realización de las obras reclamadas para recibir nuevamente la albardilla.

Por otro lado y en cuanto a que el jefe de obra no ha de estar presente en los repasos que se realizaron, debe tenerse en cuenta que no se trata de la ejecución normal de la obra, sino de comprobar la corrección de una serie de obras que habían venido provocando los problemas a los que se ha ido aludiendo a lo largo de esta resolución, por lo cual resulta perfectamente lógico y verosímil (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que el Jefe de Obra estuviese presente en la realización de los mismos.

SEXTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MONCE CERRAMIENTOS, S.L. contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2009 dictada en autos de Juicio Verbal nº 503/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda en los que fue demandado ESPERA PROYECTOS CONSTRUCTIVOS, S.L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio de la tramitación procesal oportuna si se interpusiese recurso de casación, incluida la tramitación del recurso de queja correspondiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.