Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 854/2008 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00054/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7013487 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 854 /2008

Proc. Origen: DIVISION HERENCIA 673 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

PL

De: Purificacion , Gumersindo , Leonardo

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA, ROBERTO DE HOYOS MENCIA , ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Contra: María Inmaculada , Casilda

Procurador: MARTA URIARTE MUERZA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de febrero de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio sobre división de herencia nº 673/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados Dª Purificacion , D. Gumersindo y D. Leonardo , y de otra, como apelado- demandante Dª María Inmaculada y como apelada-demandada Dª Casilda .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 4 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D/ña MARIA DE LOS ANGELES MANRIQUE GUTIERREZ en representación de María Inmaculada para la división y adjudicación judicial de la herencia de D. Juan Luis debo declarar y declaro conforme a derecho la relación efectuada por la actora declarándose procedente la adjudicación de los bienes hereditarios según lo dispuesto por el testador. Con expresa imposición de las costas originadas por el presente juicio al opositor."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Dª María Inmaculada promovió procedimiento de división herencia de su difunto padre D. Juan Luis , fallecido el 24 de agosto de 2004.

D. Juan Luis había otorgado como último un testamento abierto el 4 de mayo de 2004 ante el Notario de Madrid D. Manuel Martel Díaz-Llanos, con el número 1151 de su protocolo, en el que tras declarar su estado de viudo en únicas nupcias de Dª Andrea y tener cinco hijos, Dª María Inmaculada , Dª Purificacion , D. Gumersindo , D. Leonardo y Dª Casilda , instituyó herederos universales en la proporción que resultase de las adjudicaciones a sus cinco hijos, sustituidos para los casos de premoriencia o incapacidad por sus descendentes; realizando el testador la partición de sus bienes entre sus herederos, adjudicándoles los derechos que al testador correspondieran sobre los bienes que se señalaban, de la siguiente forma: A sus hijos Dª Purificacion , D. Gumersindo , D. Leonardo y Dª Casilda , para cuartas e iguales partes, el piso NUM000 del nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, con todo lo que hubiera de puertas adentro, y a su hija Dª María Inmaculada , la casa sita en la calle DIRECCION001 NUM002 en el término municipal de Carbonero Ahusín (Segovia), con todo lo que hubiera de puertas adentro; adjudicando el remanente de sus bienes a sus cinco hijos por partes iguales, sustituidos por sus respectivos descendientes en caso de premoriencia o incapacidad.

Con la solicitud se presentaba un inventario de bienes de la herencia que comprendía el piso de la DIRECCION000 , aunque por su naturaleza ganancial solo se incluía el 50%, la casa de la DIRECCION001 de la localidad de Carbonero Ahusín, ésta en su totalidad al considerarse privativa del causante, otras cinco fincas rústicas, y un metálico en Caja Madrid por cuantía de 12.770,49 euros.

Admitida a trámite la solicitud por auto de 19 de julio de 2007 se señaló la diligencia de formación de inventario para el 23 de octubre de 2007, en la que únicamente surgió controversia respecto a la casa de la DIRECCION001 de la localidad de Carbonero Ahusin, que Dª Purificacion , D. Gumersindo y D. Leonardo estimaban que no era privativa del causante en su totalidad, manteniendo que si bien una mitad era privativa de aquél la otra mitad era de naturaleza ganancial. Al suscitarse esta controversia se celebró la vista a que se refiere el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictándose la sentencia cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, que es recurrida en apelación por Dª Purificacion , D. Gumersindo y D. Leonardo .

SEGUNDO.- En el presente caso, el causante realizó una partición en su testamento, aunque no comprendiera la totalidad de sus bienes, partición por la que hay que pasar y respetar, pues dispone e artículo 1056 del Código Civil que "Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos".

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 "si el art. 1056 CC , admite una de las posibles formas de hacer la partición, la que se sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante - dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el art. 1075, en relación con el 1056 , concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquéllas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador,".

La partición realizada por el testador podría no comprender la totalidad de sus bienes, de modo que pudiera proceder una partición complementaria o adicional del resto de sus bienes, pero respetando y pasando por la partición efectuada por el testador, analizando un caso muy similar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 que establece que "No es preciso que la partición comprenda absolutamente todos los bienes del causante. Cabe una partición adicional de los no comprendidos en ella, ya que al tiempo de hacer testamento, el testador no pude conocer cuáles serán exactamente sus bienes en el momento futuro, el de la apertura de la sucesión. Así, la testadora previó la atribución del resto de sus bienes a sus dos hijos por partes iguales y en pleno dominio.

La partición hecha por el testador corresponde a la mentalidad del legislador que, para proveer necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admite la posibilidad de que se realice por sí mismo la distribución y partición de sus bienes entre sus coherederos, lo cual proviene del Derecho romano, se reconoce en el Derecho histórico de Castilla y se mantiene en el Derecho moderno; así lo expresaba la sentencia de 6 de marzo de 1945 , que destaca que implica siempre un acto de última voluntad, que debe ser respetada, como voluntad soberana del testador, produciendo el efecto, como las sentencias de 21 de julio de 1986 y 21 de diciembre de 1998 , de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados. Cuya partición hecha por el testador no extingue la comunidad hereditaria sino que la evita, ya que no llega a formarse.

Se ha de destacar que es igualmente partición tanto la que comprende todo el patrimonio del causante, como si no lo comprende totalmente. Así lo expresó ya la sentencia de 6 de marzo de 1945 al decir que "ni el precepto de referencia ni la doctrina científica que lo desenvuelve y explica imponen que se haya de reputar nula la partición hecha por el testador por la sola razón de que no hayan sido incluidos en ella todos los bienes, siendo así que la omisión de objetos o valores ni siquiera es, normalmente, según el artículo 1079 , causa de rescisión de las particiones". Lo que efectivamente concuerda con el principio del favor partitionis que se desprende de esta última norma y que ha destacado la jurisprudencia en sentencia 13 de marzo 2003 , entre otras que asimismo cita" así como que "En definitiva y tal como dice la sentencia de 4 de febrero de 1994 , "la consecuencia de tal estado sucesorio es el mandato que contiene dicho precepto 1056 del Código Civil , en cuanto obliga a los herederos a pasar por ella. La norma se presenta como imperativa, lo que refuerza el artículo 1058 que señalaba prioridad de la partición testamentaria y que, consecuentemente, ha de ser respetada, salvo que suponga perjuicio a la legítima de los herederos forzosos (artículo 1075 del Código Civil )."

TERCERO.- Es cierto, como mantienen los apelantes, que al realizar el causante la partición de sus bienes no adjudicó a su hija Dª María Inmaculada la total propiedad de la casa sita en término de Carbonero Ahusín, ni a sus otros cuatro hijos la total propiedad del piso sito en la DIRECCION000 de Madrid, sino los derechos que le pudieran corresponder sobre dichos inmuebles, lo que explica que respecto al piso de la DIRECCION000 las partes se hallen conformes en que el causante sólo le pertenecía el 50%.

Pero como hay que respetar y pasar por la partición realizada por el causante, el procedimiento judicial de división de la herencia sólo tiene sentido, como partición complementaria o adicional, en cuanto afecte a otros bienes del causante no comprendidos en su partición. Quiere ello decir que si el causante adjudicó en su partición a su hija Dª María Inmaculada los derechos que le correspondieran sobre la casa sita en la DIRECCION001 NUM002 de la localidad de Carbonero Ahusín (Segovia), hay que pasar por dicha partición, sin poder revisarse en la partición complementaria o adicional que se realizase, que no puede comprender en su inventario los bienes incluidos en aquélla partición, por lo que cuales fueran los derechos que el causante tuviera respecto al referido piso lo podrán discutir las partes en otro procedimiento, pero no puede ser objeto de controversia en éste, como tampoco pueden incluirse en el inventario de la partición complementaria o adicional los derechos que el causante tuviese en el piso de la DIRECCION000 .

Por otra parte, la sentencia se dicta en un incidente de inclusión-exclusión de bienes del inventario (artículos 783.1 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el que solo procede pronunciarse sobre la inclusión o exclusión del bien discutido.

CUARTO.- En los términos expuestos, nos parece que lo más razonable y procedente es desestimar la pretensión de los apelantes de incluir en el inventario de bienes de la herencia una parte de la casa de la DIRECCION001 de la localidad de Carbonero Ahusin (Segovia), por estar afectado dicho bien o los derechos que el causante tuviera sobre el mismo por la partición realizada por el testador, para que con respeto a esta partición, continúe la tramitación del procedimiento para la partición complementaria o adicional de los demás bienes del causante no comprendidos en la partición realizada por el causante. Términos en que ha de ser revocada la sentencia apelada, estimando a tal efecto el recurso de apelación formulado.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 794.4 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este incidente causadas en la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, al presentar las cuestiones planteadas las suficientes dudas de derecho que justifican tal decisión, mas aún cuando la parte actora promueve el procedimiento de división judicial de la herencia sin tener en cuenta la eficacia ya producida de la partición efectuada por el causante.

Las costas de este recurso tampoco se imponen específicamente a ninguna de las partes (artículo 398.2 de la citada Ley Procesal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Purificacion , D. Gumersindo y D. Leonardo contra la sentencia que con fecha cuatro de junio de dos mil ocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y dos de Madrid , y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la pretensión de Dª Purificacion , D. Gumersindo y D. Leonardo de incluir en el inventario de bienes de la herencia de D. Juan Luis una parte de la casa sita en la DIRECCION001 de la localidad de Carbonero Ahusín (Segovia), por estar afectado dicho bien o los derechos que el causante tuviere sobre el mismo por la partición realizada por testador, procediendo que continúe la tramitación del procedimiento para que, con respeto a la partición realizada por el causante, se efectúe la partición complementaria o adicional de los demás bienes del causante no comprendidos en aquélla partición; sin especial imposición, ni de las costas de este incidente causadas en la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.