Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3234/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00054/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601649

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003234 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000895 /2008

APELANTE: BIKES & CARS TIGASA S.L., SIGAMASSA-MOTO, UNIPESSOAL LDA , MODELPICK, UNIPESSOAL LDA ,

KURUMA & OTOBAI TRADING SL

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, JAVIER SOAJE RENARD , ANDRES GALLEGO MARTIN-

ESPERANZA , JAVIER SOAJE RENARD

Letrado/a: MARCOS CASTRO ALVAREZ, ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO , MARCOS CASTRO ALVAREZ , ROBERTO

LAGOA SANTODOMINGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Doña Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 54

En Vigo, a veinticuatro de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000895 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003234 /2009, es parte apelante -: BIKES & CARS TIGASA S.L., SIGAMASSA- MOTO, UNIPESSOAL LDA , MODELPICK, UNIPESSOAL LDA , KURUMA & OTOBAI TRADING SL , representado por el procurador D./ª ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, JAVIER SOAJE RENARD , ANDRES GALLEGO MARTIN- ESPERANZA , JAVIER SOAJE RENARD y asistido del letrado D./ª MARCOS CASTRO ALVAREZ, ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO , MARCOS CASTRO ALVAREZ , ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 4 de febrero de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales Sr. Gallego Martín-Esperanza en la representación de las entidades mercantiles BIKES&CARS TISAGA, S.L. y MODELPICK, L.D.A., contra KURUMA&OTABI TRADING, S.L. y SIGAMASSAMOTO, L.D.A. representada por el Procurador Sr. Soaje, debo condenarlas y las condeno solidariamente al pago de cuarenta y ocho mil noventa y cinco euros con cuarenta céntimos (48095,40 ) y los intereses legales de la anterior cantidad, sin que haya lugar a condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de BIKES& CARS TISAGA S.L. MODELPICK, UNIPERSSOAL LDA. Y por el Procurador Sr. Soaje Renard en nombre y representación de KURUMA & OTOBAITRADING S.L. y SIGAMASSAMOTO LDA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demandan inicial, al parte actora alega que celebró con la demandada un contrato en virtud del cual las sociedades demandadas se obligaban a comprar motocicletas en el exterior y de realizar todos los trámites y pagos así como la entrega al destinatario final Barragán Motos, SL, mientras que las empresas demandantes financiaban la operación transfiriendo los pagos a las demandadas contra la presentación de facturas proforma. Todo ello, con el acuerdo de repartir por mitad los beneficios. Narra que la relación se fue desarrollando según lo acordado, cuando la demandada, pese a tener en su poder 104224 euros adelantados, no entregó motocicletas por importe de 75512 euros sin causa justificada por lo que dio por resuelto el contrato y reclama los 104224 euros. Además, alega que el incumplimiento le ha causado perjuicios en su imagen y reputación comercial puesto que sirvió la mercancía en cuestión a Barragán Motos con gran retraso, perjuicios que valora en otros 104224 euros por lo que reclama un total de 208224 euros más el interés legal desde la fecha de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia considera probada la existencia de un contrato de sociedad vigente entre las partes en la que la parte actora aportaba el capital y la demandada su trabajo e industria con reparto de beneficios por partes iguales. Disuelta la sociedad por rotura del pacto de los socios considera que corresponde a estos por mitad el dinero que estaba en poder de la demandada así como las mercancías adquiridas, por aplicación del artículo 1689 del Código Civil , por un total de 96190,80 euros, por lo que condena a la parte demandada a abonar la mitad a la sociedad actora, por un total de 48095,40 euros.

Ambas partes recurren la sentencia solicitando la estimación y desestimación íntegra de la demanda respectivamente como hacían en la fase alegatoria por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO.- No es objeto de controversia la existencia de un contrato entre las partes que tenía por finalidad la importación de motocicletas para su venta a la empresa Barragán Motos, SL. Las demandadas se ocuparían de comprar la mercancía en el exterior y de realizar todos los trámites y pagos así como la entrega a Barragán Motos, SL, mientras que las empresas demandantes financiaban la operación transfiriendo los pagos a las demandadas. Todo ello, con el acuerdo de repartir por mitad los beneficios.

La sentencia dictada en primera instancia califica esta relación como una suerte de contrato de sociedad para participar en las ganancias de un negocio con cina del artículo 1.665 del Código Civil que define el contrato de sociedad como aquel por el cual dos o mas personas se obligan a poner en común dinero bienes o industria con ánimo de partir entre si las ganancias. En este caso, la parte actora sería el socio que aporta el dinero mientras que la demandada pondría su trabajo o industria, partiendo luego las ganancias en la forma pactada.

Esta sala considera que no se dan las características propias de un contrato de sociedad. Ninguna de las partes califica así en la fase alegatoria esta relación ni funda en los preceptos del contrato de sociedad su respectiva tesis sino en la normativa que regula las relaciones obligatorias bilaterales. No existe intención de constituir una sociedad y tampoco el fondo común que caracteriza a la misma sino que las partes acordaron realizar determinadas relaciones comerciales que se irían financiando sobre la marcha conservando en todo momento las partes su personalidad jurídica individual ya que la pretendida sociedad no se proyectaba al exterior como tal ni tenía una administración común sino que cada parte del contrato asumía unas obligaciones recíprocas frente a la otra para llevar a cabo las operaciones. Así, los demandantes vendían la mercancía al concesionario en España mientras que los demandados compraban la misma en el extranjero a los importadores y hacían la entrega en el concesionario.

La figura se aproxima bastante al contrato de comisión regulado en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio donde el mandatario actuaría en nombre propio frente al tercero pero se aprecia un compromiso de los contratantes en llevar a cabo los negocios de forma conjunta. Así, el comisionista no tiene derecho al premio de su comisión al que se refiere el artículo 277 del Código de Comercio si desempeña fielmente su encargo sino que solo tiene un derecho a participar en los beneficios, que a su vez dependen de las ventas que realizase el comitente en su propio nombre. En este mismo sentido, el comitente no estaba facultado para revocar la comisión en cualquier momento, según señala el artículo 279 del Código de Comercio puesto que existe un acuerdo bilateral para concertar determinado negocio, por lo que tampoco la comisión encaja perfectamente en lo pactado.

Estamos ante un contrato atípico concertado al amparo de la autonomía privada que consagra el art. 1.255 del Código Civil que como la STS de 22-12-2000 son aquellos en los que la causa, entendida como función económico-social o práctica, no responde a un esquema objetivo específicamente previsto en la ley, de tal modo que, dentro de los límites en que se admite la libertad contractual (art. 1255 CC ), las partes pueden convenir a su antojo, mediante el concurso de voluntades sobre la cosa y causa del negocio (art. 1262, párr. primero, CC ), la regulación de sus intereses". En este contrato las empresas demandadas se obligaban a comprar en su propio nombre las motocicletas que le solicitase el actor, pagando su precio y cuantos gastos fuese necesario para ello, previa entrega del dinero necesario para ello por parte de las demandantes, tal como estas reconocen expresamente en la demanda. Una vez adquirida la mercancía, la demandada se obligaba a entregarla en Barragán Motos, SL. Como contraprestación, obtenía de la demanda la mitad de los beneficios que esta obtuviese de la venta a Barragán Motos, SL. Las partes con este contrato pretendían atender los pedidos de Barragán Motos, SL que serían unas 120 motocicletas, según reconoce el representante de la parte actora en su interrogatorio, pero no consta que se pactase un tiempo concreto o forma específica para este objetivo sino que la relación se desarrollaba con pedidos concretos que eran solicitados por la demandante a demanda de Barragán Motos, SL. Con cada pedido concreto, la demandante se obligaba a pagar el precio y gastos "una vez que los proveedores confirmaban a las codemandadas el pedido" según dice en su demanda, y en la práctica se incluye también la obligación de anticipar las señales o cauciones que exigiesen los vendedores para llevar a cabo estas ventas. La remuneración de los demandados se obtenía con referencia al beneficio final y aquí las partes discuten si habría que liquidar los beneficios tras cada operación o al final. En cualquier caso, los beneficios tendrían que ser liquidados en el momento en el que las partes pusieron fin a su relación obligatoria, como ocurre en este caso, antes de completar todos los pedidos inicialmente contemplados.

TERCERO.- La relación jurídica ha quedado resuelta y ya sea por causas imputables a una u otra parte, ello comporta la liquidación de las operaciones pendientes, y en su caso, la indemnización de daños y perjuicios a cargo de la parte incumplidora.

En ningún caso sería aplicable el artículo 1689 del Código Civil ya que este regula el reparto de pérdidas y beneficios entre los socios no la liquidación tras la extinción de la sociedad que se realiza, según establece el artículo 1708 del Código Civil , por las reglas de las herencias sin que al socio de industria se le puedan aplicar los bienes aportados.

Una vez cesada la relación obligatoria, para liquidar la misma las demandantes tienen derecho a obtener la restitución de la provisión de fondos entregada para la compra de la mercancía no recibida, descontándose naturalmente los gastos que tuvieron que ser anticipados por las demandadas en aquellos pedidos que quedaron frustrados por no facilitar las demandantes la provisión de fondos y atendiendo a la culpa de los contratantes. Igualmente habría que liquidar los posibles beneficios obtenidos por las relaciones consumadas y, en su caso, los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

La parte actora justifica con los documentos bancarios aportados con la demanda (folio 15 y siguientes) las transferencias realizadas que fundan su reclamación con las siguientes fechas e importes:

- 20000 euros el día 24/10/2007

- 70000 euros el día 30/10/2007

- 20000 euros el día 5/11/2007

- 100000 euros el día 14/11/2007

De estas, alega que 151192 euros se corresponden con operaciones finalizadas y terminadas, por lo que 104224 euros han quedado en poder de la demanda. Según consta en la factura proforma nº 0-1148 de fecha 25-9-2007 aportada al folio 26, las demandadas adquirieron diecinueve motocicletas por un precio, transporte incluido, de 75512 euros y se reconoce que estas no fueron entregadas por lo que han quedado en propiedad de la parte demandada.

La parte demandada toma en consideración para liquidar la cuentas las cantidades recibidas desde el día 6/6/2007 hasta el 27/11/2007, por un total de 323036 euros y alega pagos a los proveedores por un total de 312287 euros en ese mismo periodo, por lo que el saldo favorable a la parte actora sería de solo 10794 euros que la demandada imputa a "depósitos perdidos y a la venta de motocicletas con pérdidas por no ser pagadas por Leoncio en su momento". En cuanto al total de las transferencias recibidas por los demandados, tal como señala la sentencia dictada en primera instancia la documental bancaria practicada en el juicio demuestra que asciende a 332965,8 euros por lo que el saldo favorable es de 20678,8 euros, suma que no consta haberse empleado en pagos de ningún tipo no documentados como entregas a proveedores.

La parte demandada aporta con la contestación a la demanda las transferencias que justifican los pagos a los proveedores así como las facturas expedidas por estos y ciertamente comprende un periodo de mayor amplitud de la relación obligatoria e incluye todas las sumas entregadas a los proveedores, por lo que liquida la totalidad de la relación. En defecto de pruebas contables más precisas, no tenemos elementos de juicio para considerar más ajustada la liquidación que hace la parte actora, pero la demanda descuenta como pago a los proveedores las motocicletas que nunca entregó a Barragán SL o a la parte actora (véase en este mismo sentido la factura y documentos aportados como 3 y 4 de la contestación) por lo que a la anterior cifra hay que añadir los 75512 euros de la factura proforma nº 0-1148 y el total asciende a 96190,8 euros.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil , el incumplimiento culpable de la obligación da lugar al abono de los daños y perjuicios causados por el mismo.

El incumplimiento que las partes se imputan recíprocamente es el siguiente:

La parte actora dice que la demanda no le entregó las motocicletas de la factura proforma 0-1148 y la parte demandada alega que aquella no fue haciendo los ingresos necesarios para atender las reservas de motocicletas ya efectuadas hasta que la demandante anunció una transferencia por importe de 170000 euros que finalmente no se sirvió.

Con la contestación a la demanda se aportan los correos electrónico cruzados entre el representante de la parte demandada, D. Eulogio y de la actora, D. Leoncio . El día 28/11/2007 (folio 151), D. Eulogio apremiaba a D. Leoncio para hacer un pago de 45000 euros para poder recoger unas motocicletas compradas avisando de que no entregaría más hasta que se solucionase el problema. Ya aquí se pone de manifiesto que existían desacuerdos que atendían al contenido de la obligación. Así, D. Eulogio decía que parte de la suma recibida se la reservaba para ganar su margen mientras que D. Leoncio pensaba que había que esperar a la venta de todas las motocicletas para pagar los beneficios. Es difícil determinar el exacto contenido de lo pactado ya que el contrato no se plasmó por escrito pero parece claro que para que funcionase la exportación, era necesario hacer algunos ingresos para reservar las ventas por lo que la demandante debía de hacer la provisión de fondos necesaria y así se hizo en la práctica. La demandante aceptó hacer una transferencia por importe de 170000 euros, hecho reconocido en el interrogatorio y del que se aporta justificante documental. Con ello se demuestra la aceptación para seguir con las operaciones pero tal transferencia no se hizo efectiva sin que conste acreditado que esto fuese por un problema bancario. A continuación, la demanda se negó a entregar las motocicletas ya compradas y la demandante a hacer esta transferencia, poniéndose así fin a la relación.

En este sentido el artículo 276 del Código de Comercio establece que los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto y como consecuencia de esta obligación "ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión".

Ahora bien, la parte demandada tenía provisión suficiente para pagar las motocicletas de la factura proforma 0-1148 como efectivamente hizo sin que pueda imputar la provisión a su remuneración. Una vez que el demandante cesó en su provisión de fondos, la demandada podía dar por resuelto el contrato pero la retención de la mercancía o el precio percibido por su reventa, solo se ampara en el cobro de su participación en los beneficios de las operaciones consumadas o posibles gastos pendientes y perjuicios por no atender los pedidos ya comprometidos. La parte demandada entiende que no es posible liquidar la relación sin descontar también tales comisiones, gastos y perjuicios pero olvida que se trata de una obligación recíproca y que esto es precisamente lo que se ventila en este pleito, donde la parte demandada ha tenido plenas posibilidades alegatorias y probatorias para ello, incluyendo el planteamiento de la excepción de compensación o en su caso de la reconvención. Con la prueba practicada no ha quedado acreditado el importe de los beneficios, si es que se han producido, y respecto a la pérdida de depósitos no consta otra cosa que la admonición de Honda en este sentido realizada el día 13/11/2008 (folio 174), no su pérdida efectiva ni lo que es más relevante, que de alguna forma haya repercutido en el patrimonio de la parte demandada pues también es una empresa dedicada a la venta de motocicletas.

Por lo que respecta al demandante, desde el momento en el que no envía la transferencia de 170000 euros anunciada, da por resuelto el contrato pero al margen de que esto fuese debido por el incumplimiento de la parte contraria o por otras causas, la sentencia dictada en primera instancia considera que no se ha acreditado tal perjuicio y la recurrente ofrece como única prueba la declaración del propio representante legal de su empresa, insuficiente en si mismo para probar estos hechos y que no concreta la incidencia económica que estos hechos hayan podido tener para la empresa.

QUINTO.- En conclusión, la parte demandada deberá de pagar a la actora la suma de 96190,80 euros, manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia sobre intereses y costas, de acuerdo con los artículos 1108 del Código Civil y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación del recurso interpuesto por la parte actora es parcial por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De acuerdo con el artículo 398.1 del mismo código , la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada comporta su condena en costas.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza en representación de Bikes And Cars Tisaga, SL y Modelpick, LDA frente a la sentencia de fecha 4/2/2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Vigo, que revocamos parcialmente. En su lugar condenamos a Kuruma & Otobai Tranding, LS y a Sigamassamoto LDA a pagar solidariamente a la demandantes la suma de 96190,80 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas de la primera instancia y del recurso de apelación.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Soaje Renard en representación de Kuruma & Otobai Tranding, LS y a Sigamassamoto LDA, condenando a los recurrentes a pagar las costas de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso de casación y/o infracción procesal y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.