Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 303/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 303/2010

INCIDENTE DE OPOSICIÓN Nº. 856/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 TARRAGONA (ANTIGUO CI-3)

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS (Suplente)

En Tarragona, a 1 de febrero de 2.011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por MAS D'ESCARRE 2004, SL, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendido por la Letrada Sra. Tellaeche Herranz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona en fecha 3 de noviembre de 2.009 en autos de Incidente de Oposición a Juicio Cambiario nº. 856/09 en los que figura como demandante de oposición MAS D'ESCARRE 2004, SL y como demandada de oposición SERVICIOS Y CONTRATAS MIRAGAS SEVILLA, SL representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendido por el Letrado Sr.Mazariegos Castillón.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

" Que desestimando íntegramente la oposición formulada por la Procuradora Doña María Jesús Muñoz Pérez, en representación de la mercantil MAS D'ESCARRÉ 2004, S.L., contra el Juicio Cambiario iniciado por SERVICIOS Y CONTRATAS MIRAGAS SEVILLA, S.L. representada por la Procuradora Doña Inmaculada Amela i Rafales, se acuerda despachar ejecución contra la mercantil MAS D'ESCARRE 2004, S.L. por la suma de 9.451,31 euros de principal del pagaré, más otros 3.000 euros calculados prudencialmente en concepto de costas e intereses legales, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se imponen las costas de la oposición a la demandante de oposición. ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por MAS D'ESCARRE 2004, SL en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la parte apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional desestimó la oposición formulada por la mercantil Mas D' Escarre 2004,S.L., en la que articuló la excepción personal contenida en el artículo 67.3º de la Ley Cambiaria y del Cheque relativa a la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se le exigía, con base en un pagaré por la misma suscrito y entregado a la entidad Servicios y Contratas Miragas Sevilla, S.L., que no fue atendido a su vencimiento, el día 20 de marzo de 2.008.

Frente a esta Sentencia se alza la mercantil demandante de oposición, denunciando error en la valoración de la prueba, argumentando que el juzgador a quo no valora la totalidad de la practicada en cuanto no tiene en cuenta que el Sr. Benigno explicó las razones por las que firmó el pagaré , exponiendo que tuvo que adelantar el dinero y que después los pisos no se hicieron, y que su intención no era no pagar sino que lo que pretendía era la subsanación de los defectos y la finalización de los trabajos, habiendo remitido vía fax al letrado de la parte adversa, un documento en el que exponía las razones por las que el pago no sería atendido.

En segundo lugar, aduce el apelante que el cumplimiento defectuoso de los trabajos quedó acreditado por la prueba de interrogatorio de parte, así como por la testifical practicada y por la documental aportada, siendo esta la razón por la que retuvo el pago hasta la finalización de los trabajos , sin que en su opinión pueda diferirse la cuestión que en el presente procedimiento se discute a un pleito posterior , ya que existiría un pronunciamiento anterior, resultando de aplicación la excepción de cosa juzgada.

Pues bien, el juzgador de instancia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio de la demanda de oposición, en la inexistencia de prueba por parte de la demandante del incumplimiento total del contrato que constituía el negocio causal subyacente , prueba cuya carga afirma el juzgador le incumbía, a tenor de la jurisprudencia que declara que la suscripción del pagaré supone un sólido principio de prueba de que el firmante es conforme con el nacimiento del crédito cambiario y del negocio causal subyacente.

Y es que, en efecto, resulta realmente sorprendente que, a fecha de hoy, la parte demandante de oposición ni siquiera haya manifestado, no ya probado, cual de los trabajos contratados fueron defectuosamente ejecutados ni cual de los mismos quedaba por realizar, limitándose a presentar dos presupuestos emitidos por otra empresa, cuyo representante Sr. Erasmo , manifestó en el acto del juicio haber cobrado , afirmando dicho testigo desconocer cual de los que según el, no se pudieron aprovechar, había ejecutado la mercantil Miragas Sevilla, S.L.,sin que por parte de la recurrente se haya siquiera elaborado o presentado factura detallada alguna que pudiera ser contrastada con la que motivó el libramiento del pagaré, de forma que, como afirma el juez a quo , las consecuencias de la ausencia de prueba deben de ser soportadas por el actor.

Asimismo el juzgador de instancia considera que, aunque por la ejecutada se acreditan algunos desperfectos en la instalación del enlace (informe del Sr. Inocencio ) ,no estamos ante un incumplimiento total que es la excepción que se alega (falta de provisión de fondos), dado que el propio técnico expone que la instalación eléctrica interior es correcta, salvo algunas deficiencias menores y que también lo es la instalación de la fontanería, sin que nada se especifique en el informe técnico sobre defectos en los conceptos que se reflejan en las facturas que motivaron el libramiento del pagaré.

Pues bien, en primer lugar es preciso poner de manifiesto que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de encajar en el marco legal de este juicio cambiario los supuestos de incumplimientos contractuales parciales , irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") y así, en la sentencia de 14 de julio de 2.008 con cita de la anterior de 1 de febrero del mismo año, recaída en el Rollo 236/07, se expuso que se trataba de una cuestión controvertida respecto de la cual existían dos posiciones en la doctrina de las Audiencias:

"a) La que solament accepta que es pugui oposar el incompliment total, però no el parcial, seguint la doctrina tradicional, basada en la naturalesa sumaria, i per tant limitada, del procediment canviari de la anterior LEC 1881. .......

b) L'altra doctrina considera que la nova LEC, en la mesura que remet al judici declaratiu verbal per cas que hi hagi oposició, permet oposar tant incompliment total (exceptio non adimpleti contractus) com parcial (exceptio non rite adimpleti contractus) de l'obligació causal o subjacent.

Així diu l' AP Vizcaya, sec. 3ª, S 20-3-2007, nº 161/2007 , "hay un hecho incontestable, y es que, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra, además de las excepciones netamente cambiarias, aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él. De este modo, a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente, siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material.

Siendo así, no cabe entender que, en la actual regulación, no pueda la defensa del obligado desplegar todos los efectos que dimanen del negocio causal y entre ellas la excepción que concierne a una insatisfactoria ejecución o cumplimiento defectuoso del contrato (sea en tiempo, cantidad o calidad); la literalidad del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no contiene restricción alguna al ámbito posible de discusión y debate en torno a la relación jurídico-material en conflicto, en este caso, el contrato de arrendamiento de obra del art.1544 del Código Civil . A la vista de la redacción del vigente art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, no se ve razón alguna para que la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato -"exceptio non rite adimpleti contractus"- quede fuera de las posibilidades de defensa del librado demandado en el ámbito del actual proceso cambiario, cuando la demanda para el pago de la letra es promovida por la otra parte interviniente en el que fue relación jurídico-material subyacente. Ninguna razón hay ya para acudir a las consabidas y tradicionales referencias a la sumariedad y estrechez de cauce procesal, razones admisibles en el anterior juicio ejecutivo, pero no en el actual cambiario en lo concerniente a las excepciones extracambiarias vinculadas al negocio subyacente y esgrimibles en cuanto propias de las relaciones personales librador-librado, ámbito del que no hay ya inconveniente para entender que estamos ante un proceso declarativo por más que sea de carácter especial. No nos parece correcta la cita del art. 827.3 de la LEC que en ocasiones se hace para hacer valer la sumariedad del juicio cambiario y excluir la excepción de que tratamos; lo único que el precepto nos advierte es que la sentencia que en el mismo se dicte producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas; pues bien, la lectura del art. 67.1 de la Ley cambiaria y del Cheque nos dice que unas de las cuestiones que pueden tratarse y resolverse en el juicio cambiario -y con efecto de cosa juzgada, por consiguiente, son las que se basan en las relaciones personales entre deudor cambiario y tenedor de la letra, espacio de discusión en el que, según del mismo precepto se desprende, no hay límite. (...) No se olvide que "inter partes" la letra no hace sino instrumentar la forma de pago de una obligación dineraria derivada de un vínculo contractual que sirve de soporte causal a la obligación de realización de la obra en condiciones de ser satisfactoriamente recibida.

El tratamiento del procedimiento cambiario tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, difiere al tratamiento que se concedía al procedimiento ejecutivo, y si bien ambos son procedimientos especiales, el anterior juicio ejecutivo, no producía excepción de cosa juzgada, pudiendo las partes reiterar su oposición en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por tal motivo, tradicionalmente la jurisprudencia no admitía como causa de oposición derivada de las relaciones personales entre librador y librado la exceptio non adimpleti contractus, sino únicamente el incumplimiento total.

Esta situación ha cambiado radicalmente con la regulación que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil hace del procedimiento cambiario, que sigue siendo un procedimiento especial, pero tal especialidad radica en el título que sirve de base para el ejercicio de la acción (letras de cambio, cheques y pagarés) y que tiende a la protección del crédito cambiario, mediante el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo, si el deudor no formula oposición . Si el deudor formula oposición el procedimiento continúa tramitándose, conforme a las reglas del procedimiento verbal, terminando por sentencia que producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ( artículo 827.3 de la LEC ).

A tenor del citado artículo 827.3 , es evidente que el juicio cambiario, cuando haya sido seguido entre el deudor y el acreedor de la relación negocial que motivó la emisión de la letra de cambio, es decir entre librador y librado (y en su caso en los supuestos de la exceptio doli), el deudor puede oponer cuantas excepciones personales tuviera contra el acreedor, es un juicio plenario, al no existir limitación para el sometimiento de cuestiones al tribunal, que produce plenos efectos de cosa juzgada, con relación a lo allí tratado.

De todo lo anterior se deduce que la falta de cumplimiento, el incumplimiento parcial o defectuoso, o falta de provisión de parcial ha de ser objeto de examen dentro del juicio cambiario, seguido entre litigantes que ostenten tal condición, pues de no hacerlo así se les cerraría la posibilidad de acudir a un juicio declarativo posterior. Tal examen merece su consideración por estar comprendido dentro del artículo 824.2 de la LEC , en relación con el artículo 67 de la LCCH , tal y como es admitido reiteradamente por nuestra Jurisprudencia, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25/02/00, sección 3 ª , en la que se sostiene que: "si bien la LCCH, concibe la letra de cambio como un título abstracto, efectivamente la falta de provisión de fondos viene amparada dentro de su artículo 67.1 , teniendo su base en las relaciones personales del deudor cambiario con el acreedor cambiario, por lo que nada ha de obstar a que se alegue y analice en el presente caso, en que los litigantes son librador y librado, la excepción de falta de provisión de fondos, en este caso parcial...".

En el mateix sentit, entre moltes, AP Barcelona, sec. 17ª, S 12-5-2006, nº 249/2006 ; AP Pontevedra, sec. 6ª , S 29-6-2006, nº 377/2006 ; AP Córdoba, sec. 3ª , S 10-3-2006, nº 55/2006 ; Audiència Provincial de Barcelona en sentència de 13 de novembre del 2002 ; l' Audiència Provincial de Salamanca en sentències de 27 de novembre del 2002 i 6 de novembre del 2003 , i la d'Avila de 8 de gener del 2003 i la d'Asturias de 2 de desembre del 2003 .

Aquesta Audiència ha optat per aquesta segona tesi, al considerar que no és aplicable al nou judici canviari de la nova LEC l'antiga doctrina que limitava l'oposició al incompliment total, ja que ara aquesta oposició es tramita per un procediment declaratiu ordinari (el verbal), on no hi ha limitació en la prova, i no com succeïa abans en que es tramitava per un procediment sumari que no generava cosa jutjada ( SAP Tarragona, Secc. 3a, de 4-6-2007 )."

Lo anterior no significa ,sin embargo, que el recurso deba de ser estimado sino que las cuestiones que ahora se resuelven , entre ellas, el incumplimiento parcial del contrato no podrán plantearse en un pleito posterior.

Y decimos que el recurso no puede ser estimado porque aparte de los razonamientos expuestos por el juez a quo que la Sala comparte plenamente, no se acredita reclamación alguna de la ejecutada anterior o posterior a la emisión del efecto que se ejecuta, sin que el documento que señalado con el número 6 se acompaña a la demanda de oposición, pueda considerarse que contenga una reclamación en tal sentido, habiendo manifestado Don. Benigno en el acto del plenario que las llamadas telefónicas que efectuó, reclamando la ejecución de los trabajos que no se habían hecho, no quedaron registradas, por lo que aún admitiendo ,lo que no hacemos ,que el pagare se librase pendiente de la liquidación de la efectividad de la obra, la conclusión sería la que se contiene en la resolución de instancia , esto es, que la demandante de oposición no logró acreditar( carga que a ella le correspondería) las posibles deficiencias de la obra que justificaran la no exigibilidad de la deuda como consecuencia de incumplimiento parcial, siendo la firma del pagaré, como hemos dicho, indicio de que no hubo tal incumplimiento.

Procede en consecuencia desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución que se recurre.

SEGUNDO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad Mas D'Escarre 2004 ,S.L., contra la sentencia de 3 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres, de Tarragona , en incidente de oposición a juicio cambiario núm. 856/2009 :

1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) IMPONEMOS a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos