Sentencia Civil Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 250/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 250/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL NÚM. 657/2007

S E N T E N C I A Nº 54/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación régimen económico matrimonial, número 657/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dª. Marta , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA GONZALEZ, contra D. Federico , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada Dª. SUSANA SEGURA SALLES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambs partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Angel Joaniquet Tamburini en nombre y representación de Dª Marta asistida por el letrado D. José Antonio García González contra D. Federico representado por el Procurador Sr. Simó Pascual y asistido por la letrada Dª Susana Segura Sallés declarando que el activo y pasivo de la sociedad de gananciales en su día constituida por los cónyuges están compuesto de las partidas siguientes:

ACTIVO:

- FINCAS:

1)Barcelona piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001, NUM002 escalera NUM003 Finca NUM004 del Registro de la propiedad de Barcelona nº 1 folio NUM005, libro NUM006, tomo NUM007 .

Valorada en la cantidad de 261.863,81.

2) Finca de Riells.- Registro de la propiedad de SANTA COLOMA DE FARNES, tomo NUM008 , libro NUM009 de Riells, Folio NUM010 finca NUM011 .

Valor 368.823 ,90 euros.

Depósito de agua construido en el patio de dicha finca con una capacidad de 50m3 de unas medidas aproximadas de 6m , 4mm 2 metros de alto 14.998,80 euros.

Motor de extracción de agua valor 1102 euros

3) Parking sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 Plaza NUM012

Valor 33.00 euros.

4) Parking de la DIRECCION000 nº NUM013 plaza nº NUM014

Valor 20.396 euros.

5) Parking de la DIRECCION000 nº NUM013 plaza nº NUM015

5 Parking de la DIRECCION000 nº NUM013, plaza nº NUM015

Valor 20.396 euros.

Rendimiento de las plazas de alquiler nº NUM014 y NUM015 ingresos que ascienden a la cantidad de 12.965 euros.

DEPOSITOS BANCARIOS Y PRODUCTOS FINANCIEROS:

FONDO DE PENSIONES A NOMBRE DE Dª Marta de la Caja de ingenieros nº NUM016 saldo de 3820 euros

FONDO DE PENSIONES DE LA CAIXA A NOMBRE DE Dª Marta nº NUM017 CAIXA VIDA por importe de 17.491 euros

CUENTAS BANCARIAS:

- La Caixa NUM018

Valor 189,64 euros

- La Caixa NUM019

Valor 43,96 euros

-La Caixa NUM020

saldo 7,55 euros.

-Caja de arquitectos nº NUM021

Saldo 367 ,98 euros

- Caja de Ingenieros nº NUM022

Saldo 3366,67 euros.

- Caja de Ingenieros nº NUM023

Saldo 0E

-La Caixa plan de pensiones del Sr. Federico en libreta 2000

Valor 58 euros

-Cuenta bancaria abierta a nombre de Doña Marta nº NUM024 Saldo 6.151 euros

VEHICULOS

- Crysler Voyager matrícula D .... a nombre de Dª Marta

- Piaggio matrícula .... XQS a nombre de Dª Marta .

- Vespino modelo AlX matrícula .... a nombre de Dª Marta .

-Renault 19 matrícula X-.... a nombre de Dª Marta .

-Los muebles, enseres y objetos existentes en la vivienda de Fogueres, consistentes en mesa rectangular 160x90 y sillas valoradas en 1165,75 euros y sofa valorado en 1500 ,60 euros.

-Los dos cheques de la cuenta NUM025 Nº NUM026 y NUM027 de la Caixa de Arquitectes el primero con el nº NUM026 de 5 de febrero de dos mil cuatro por valor de 5000 euros y el segundo con nº NUM027 de fecha 8 de abril de 2004 por valor de 7000 euros.

-Credito de la sociedad contra la Sra Marta - Imposición o Plan de pensiones a nombre de Dª Marta de Caja Ingenieros, nº NUM016 por importe de 6000 euros, aportación en su cuenta el 3 de diciembre de 2003.

PASIVO:

A) PASIVO COMUN

- Prestamo Hipotecario de la Caixa de Pensións nº NUM028 .

- Prestamo Hipotecario de la Caixa de Pensións nº NUM029 .

- Prestamo Hipotecario de la Caixa de Pensions nº NUM030 .

-Deudas de instalación de calefacción en la casa de Fogueres de Montsolius a la empresa José Antonio Bastidas que ascienden a la cantidad de 8.706,96 euros.

Deudas de la sociedad para con el demandado:

A) Hipoteca piso de Barcelona de la Caixa de pensión nº NUM028 pagada por el demandado desde el mes de octubre de 2005 hasta el día 1 de Diciembre de 2009 era de 10.921 euros, debiendo de añadirse las cuotas que ha pagado el demandado desde entonces hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad.

B) Hipoteca Parkin de la Caixa de Pensión NUM029 en la cantidad de 1441 euros.

C) Hipoteca Parking de la Caixa de Pensións NUM030 de la plaza NUM015 en la cantidad de 1441 euros.

D) Gastos de universidad de los hijos Gloria que ascienden a la cantidad de 5468 ,59 y gastos de universidad del hijo Marcos que ascienden a la cantidad de 2007,85 euros

E) Alimentos de la hija menor en la cantidad de 10.600 euros.

Con imposición de las costas procesales a D. Federico .".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia dictada en sede de juicio verbal de formación de inventario seguido por los trámites de los artículos 808 y 809 LEC y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente Resolución es objeto de recurso por los dos litigantes. La Sra. Marta funda su recurso en los motivos siguientes:

a) incongruencia "extrapetita" e infracción de los artículos 808 y 809 LEC porque: 1º se han incorporado en la Sentencia recurrida partidas de inventario que no fueron objeto de inclusión ni de controversia por la adversa en la comparecencia efectuada en secretaria el 18 de septiembre de 2007 y 2º se ha efectuado valoración de los bienes que no se corresponde con este procedimiento.

b) Subsidiariamente y en cuanto al fondo impugna la composición del activo y del pasivo efectuada en la Sentencia dictada.

El Sr. Federico mediante su recurso discrepa también de la composición del activo y del pasivo que efectúa la Sentencia apelada. Respecto al pasivo: 1º Indebida exclusión en el pasivo de las deudas de la sociedad a favor del Sr. Federico consistentes en: a) pago IBI y derramas de la vivienda de Barcelona y derramas e IBIS de los parkings nº NUM012, NUM014 y NUM015 . Y respecto al activo: 1º Se excluyan los dos cheques de valor 5000 y 7000 euros respectivamente. 2º Se incluyan las 152 acciones de telefónica. En tercer y último lugar combate el pronunciamiento sobre costas y denuncia la infracción del artículo 394 LEC .

Ambos se han opuesto respectivamente a los recursos de la parte adversa.

SEGUNDO.- El legislador ha establecido dentro del proceso para la liquidación del régimen de gananciales dos fases o trámites distintos; la primera fase para la formación del inventario y una vez concluido el inventario y firme la Resolución que declare disuelto el régimen, se da inicio a la segunda fase de avalúo y adjudicación que constituye la liquidación propiamente dicha del régimen económico matrimonial.

En consecuencia no procede en esta fase del proceso liquidatorio declarar el valor económico de los bienes pues el alcance del procedimiento del inventario es determinar cuales son los bienes y deudas gananciales perteneciendo su valoración a la fase posterior, tal y como se desprende del artículo 810 LEC .

Ello sentado y en cuanto a la extemporaneidad y preclusión alegadas también por el recurrente, cabe decir que el artículo 808 LEC prevé que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar la formación de inventario, una vez iniciado el proceso en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial. La ley exige que el solicitante acompañe una propuesta en la que , con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil a la que adjuntará los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta. El artículo 809 prevé también, para dar curso a tal solicitud, la realización de una comparecencia a presencia judicial. Cuando alguna de las partes no comparezca o lleguen a un acuerdo se consignara en el acta, pero "si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista , continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal. El artículo 809 LEC expresamente señala que la Sentencia que ponga fin a ese procedimiento deberá resolver todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

En este caso en la comparecencia en Secretaría que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2007 el Sr. Federico no suscitó oposición alguna sobre la inclusión o la exclusión de algún concepto del inventario acompañado por la adversa a su solicitud, ni siquiera de forma subsidiaria, limitándose a oponer inadecuación del procedimiento , negando la existencia de régimen de gananciales. La Sra. Marta en su recurso y como primer motivo denuncia la infracción de los preceptos transcritos afirmando que a tenor del artículo 809.2º una vez determinado el régimen económico matrimonial debió haberse dictado Sentencia aprobando el inventario por ella presentado al no existir controversia sobre las concretas partidas consignadas y haber precluído para el Sr. Federico la fase en la que debió oponerse en forma al inventario por ella presentado. Y subsidiariamente, de entender que cabía oposición, la controversia debió circunscribirse exclusivamente a la inclusión y exclusión de los bienes y deudas que quedaron concretadas en la comparecencia , sin posibilidad de admitir la ampliación efectuada por el Sr. Federico en el acto del juicio verbal y con posterioridad a él. La Sala advierte en la instancia la infracción de los preceptos 809.2º y siguientes de la LEC pues tras el dictado de la Sentencia que declara la existencia de régimen de gananciales debió convocarse nueva comparecencia en secretaria y no se hizo, señalándose día y hora para el juicio verbal. Sin embargo, y pese a lo afirmado por la juez en el confuso acto de la vista acerca del concreto objeto de debate, en el incidente de inclusión y exclusión de bienes sustanciado se efectuaron alegaciones y se propuso prueba sobre todos los bienes y deudas indicados por las partes y no sólo los bienes y deudas consignados en el inventario aportado por la Sra. Marta, de modo que la infracción advertida no ha causado efectiva indefensión a los litigantes y específicamente a la Sra. Marta . Pero es que, además , si examinamos el iter procesal, resulta que quien ahora denuncia esa infracción, cuando en la instancia se señaló nueva comparecencia, presentó escrito interesando precisamente la continuación y el señalamiento, de acuerdo con el 809.2º LEC, para el juicio verbal , lo que resulta contradictorio con la aprobación del inventario por ella aportado y que ahora defiende como pretensión principal. El juzgado proveyó de conformidad mediante providencia de 19 de noviembre de 2009 que no fue recurrida por el Sr. Federico .

TERCERO.- Examinado el primer motivo de recurso de la Sra. Marta procede entrar a analizar la composición del activo y del pasivo efectuada en la Sentencia apelada a partir de los restantes motivos de recurso formulados por ambas partes y consignados en el fundamento primero de la presente resolución, si bien y con carácter previo deben hacerse constar las precisiones siguientes. 1º El régimen de gananciales cuya liquidación ha sido instada se rige por la ley boliviana de conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 dictada por esta Sala en la que se declara que el régimen económico del matrimonio celebrado entre los litigantes, es el régimen económico de gananciales de Bolivia, propio de la nacionalidad boliviana del Sr. Federico al tiempo de contraer el matrimonio. 2º En la fase liquidatoria de formación de inventario en la que nos encontramos y de conformidad con la ley procesal aplicable, el incidente de inclusión y exclusión abarcará los conceptos consignados en el inventario o el importe de las cuantías, debiendo precisarse que la valoración de los bienes deberá efectuarse en la fase siguiente de avalúo y adjudicación regulada en los artículos 810 y ss LEC . 3º.- Como ya hemos dicho el alcance del inventario se ciñe pues a los bienes y deudas existentes en el momento de la disolución del régimen económico matrimonial sin que sea procedente valorar las partidas que sufrirán una modificación notoria en el tiempo que transcurre hasta la efectiva partición de los bienes.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código de Familia Boliviano habrán de comprenderse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, operada por Sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2005 que , según ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones, se concreta en los siguientes bienes:

1º.- Los bienes inmuebles consignados en el inventario de la actora y recogidos en la Sentencia apelada:

Una vivienda en Barcelona C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001, NUM002 escalera NUM003 FINCA nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Barcelona nº 1 al folio NUM005, libro NUM006, tomo NUM007 .

Tres plazas de parking en Barcelona: parking sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 plaza NUM012, parking sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 plaza NUM014 y parking sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 plaza NUM015 .

Una finca en Riells Registro de la propiedad de Santa Coloma de Farnés, tomo NUM008, libro NUM009 de Riells, finca NUM011 , cuya naturaleza ganancial no ha resultado controvertida por ambos litigantes.

2º.- Los rendimientos obtenidos de las plazas de parking que han sido percibidos por el Sr. Federico , en cuantía de 13.685 euros y no en la de 12.965 euros expresada en la Sentencia apelada, por ser la primera cantidad admitida ambas partes, sin perjuicio de la ulterior valoración al tiempo de la liquidación.

3º.- 152 acciones de Telefónica, de las que ambos litigantes son titulares indistintos, gestionadas por la Caixa de Pensions en una cuenta de valores ( NUM031 ) , omitidas por la Sentencia apelada; su inclusión en el activo es pretendida por ambos litigantes lo que afirma su naturaleza común, y su valoración deberá efectuarse cuando se proceda al avalúo y adjudicación, según valor al tiempo de la disolución del régimen económico operada con el dictado de la Sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2005 .

4º.- Saldo de cuenta corriente en La Caixa de Pensions depósito nº NUM018 de la que ambos son titulares indistintos con un saldo a fecha del divorcio de 189,64 euros.

5º.- Saldo de cuenta corriente en La Caixa de Pensions depósito nº NUM020 de la que ambos son titulares indistintos con un saldo a fecha del divorcio de 7,55 euros.

6º.- Saldo de cuenta corriente en La Caixa de Pensions, depósito nº NUM019 de la que ambos son titulares indistintos con un saldo a fecha del divorcio de 43 ,96 euros.

7º.- Fondo de Pensiones en la Hermandad Nacional de Arquitectos (HNA) por la cantidad acumulada a la fecha de divorcio en su plan de pensiones de 5367 ,56 euros cuyo carácter social viene de reconocerlo ambas partes o, en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

8º.- Fondo de Pensiones de la previsión Mutua de Aparejadores y Arquitectos técnicos MPS Premat suscrito por el Sr. Federico, por la cantidad acumulada en el citado fondo a fecha de la Sentencia de divorcio que quede acreditada en fase de avalúo y adjudicación. Su existencia deriva de la prueba documental consistente en la información tributaria recabada. Su carácter ganancial viene de reconocerlo ambas partes o , en lo no reconocido expresamente, de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

9º.- El saldo de la cuenta número NUM021 de la que es titular el Sr. Federico por la cuantía de 961 ,49 euros existente a fecha de la disolución del régimen económico, según consta en el documento nº 14 bis aportado por el Sr. Federico en el acto de la vista y no los 367 ,98 euros consignados por error en la Sentencia apelada. Su carácter común viene de reconocerlo ambas partes o , en lo no reconocido expresamente, de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer , en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

10º.- El saldo de la cuenta corriente de la que es titular el Sr. Federico numero NUM022 con un saldo, a fecha de la disolución del régimen, de 3366,67 euros. Su carácter ganancial viene de reconocerlo ambas partes o, en lo no reconocido expresamente, de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

11º.- El Plan de Pensiones del Sr. Federico en Libreta 2000 de la Caixa de Pensions en el valor acumulado a la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial lo que se determinará en fase de avalúo y adjudicación. Su carácter común viene de reconocerlo ambas partes o , en lo no reconocido expresamente , de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

12º.- Cuenta Bancaixa Ingenieros número NUM016 de la que es titular la Sra. Gloria y cuyo saldo al tiempo de la disolución del régimen es de 981 euros. La naturaleza ganancial deriva del origen de los fondos aportados y de su propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

13º.- Fondo de Pensiones de la Caixa nº NUM017 Caixa Vida por valor de rescate a la fecha de la disolución del régimen económico de 17.491 euros. La naturaleza ganancial deriva del origen de los fondos aportados y de su propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

14º.- Fondo de Pensiones de la Caixa nº NUM024 del que es titular la Sra. Marta por valor de rescate a la fecha de la disolución del régimen económico de 6151 euros. La naturaleza ganancial deriva del origen de los fondos aportados y de su propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

15º.- Vehículo Chrysler Voyager matrícula D .... del que aparece como titular en tráfico el Sr. Federico y no la Sra. Marta como por error consigna la Sentencia apelada y según valor al tiempo de la liquidación del régimen. La naturaleza común deriva del propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer , en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

16º.- Renault 19 matrícula X-.... del que aparece como titular en tráfico la Sra. Marta . La naturaleza ganancial deriva del propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

17º.- La motocicleta Piaggio matrícula .... XQS de la que aparece como titular en tráfico la Sra. Marta . Su carácter ganancial deviene de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer, en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano . Al haberse dado de baja el 15 de febrero de 2007, según alega la Sra. Marta en su escrito de recurso, y verificarse ello por su titular en tráfico tras la disolución del régimen y sin constar consentimiento del Sr. Federico, deberá aportarse su equivalente dinerario tras el correspondiente avalúo a efectuar en la siguiente fase del proceso de liquidación.

18º.- Mesa rectangular 160X90, sillas y sofá de la vivienda de Fogueres cuya valoración se efectuará en el momento de su liquidación. La naturaleza ganancial deriva del propio reconocimiento y en lo no reconocido expresamente de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Boliviano en el que se establece la presunción de ganancialidad de los bienes mientras no se pruebe que son propios del marido o de la mujer , en relación con el artículo 112.1 del Código Boliviano .

QUINTO.- Deben excluirse del activo inventariado e incluido en la Sentencia apelada, dando respuesta concreta a los recursos formulados por ambas partes los bienes siguientes:

1º.- Los dos cheques realizados por el Sr. Federico el primero número NUM026 y el segundo número NUM027 de fechas 5 de febrero de 2004 y 8 de abril de 2004 respectivamente e importes 5000 euros y 7000 euros, respectivamente, por constar documentado en autos que fueron ingresados en la cuenta conjunta de la Caixa de Ingenieros en fecha 13 de abril y 10 de marzo de 2004, respectivamente (folio 345).

2º.- El crédito de la sociedad contra la Sra. Marta por importe de 6000 euros aportado a su cuenta el 3 de diciembre de 2003 por ser un metálico invertido en el fondo 53-04 antes referido en el año 2005 de forma que su inclusión como crédito social constituiría una doble computación.

3º.- Los depósitos , fondos de pensiones o de inversión, cuentas o cualesquiera otros productos financieros o fondos de cualquier clase de los que sea titular el Sr. Federico, distintos de los ya consignados en el fundamento precedente, por no estimarse suficientemente acreditada su existencia a partir del resultado de la prueba documental practicada en esta alzada dado el tenor del oficio remitido por la entidad de crédito lo que veda examinar su naturaleza social y la aplicación en su caso de la presunción de ganancialidad. ( artículo 217 LEC ).

4º.- La motocicleta vespino modelo AIX matrícula .... al no quedar debidamente acreditada su existencia y realidad al tiempo de la disolución del régimen económico. ( artículo 217 LEC ).

5º.- Depósito de agua construido en el patio de la finca de Riells con una capacidad de 50 m3 de unas medias aproximadas de 6m, 4mm 2 metros de alto y el motor de extracción de agua instalado en la misma finca. Se trata de instalaciones construidas en la finca al tiempo de su edificación 2003/2004 , por tratarse de elementos que integran la edificación del inmueble construido lo que deberá ser considerado al tiempo de la valoración de la finca ya incluida en el activo del inventario por acuerdo de ambas partes, al tratarse de dos instalaciones accesorias que se encuentran totalmente incorporadas a la finca.

SEXTO.- Una vez determinado el activo ganancial, deviene necesario jurídicamente hacer lo propio con el pasivo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código de Familia Boliviano habrán de comprenderse como partidas del pasivo las siguientes:

A) Pasivo Común.

Consta acreditado de lo actuado como pasivo patrimonial atribuible al régimen de gananciales boliviano de los cónyuges los gravámenes hipotecarios sobre tres de los cinco inmuebles de los que son propietarios proindiviso:

1º.- Préstamo hipotecario otorgado por la Caixa de Pensions nº NUM028 que grava la vivienda propiedad de ambos sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM003 NUM002 NUM032, con un valor a considerar a fecha de la liquidación.

2º.- Préstamo hipotecario otorgado por la Caixa de Pensions nº NUM029 que grava una de las plazas de parking propiedad de ambos, con un valor a considerar a fecha de la liquidación.

3º.- Préstamo hipotecario otorgado por la Caixa de Pensions nº NUM030 que grava otra de las plazas de parking propiedad de ambos , con un valor a considerar a fecha de la liquidación.

B) Pasivo de la sociedad a favor de la Sra. Marta .

1º.- IBI de la vivienda de Fogueres de Montsoriu años 2006 (645,48 euros) y 2007 (681,63) total seuo: 1327 euros abonados con posterioridad a la disolución del régimen económico matrimonial producido por la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 .

2º.- Derramas de la urbanización de Fogueres de Montsoriu años 2005 (539,77 euros), 2006 (907,73) y 2007 (917,30) total seuo: 2364 euros abonados con posterioridad a la disolución del régimen económico matrimonial producido por la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 .

3º.- Seguro Multiriesgo de la vivienda de Fogueres de Monstoriu años 2005 (326,36 euros), 2006 (393 ,50 euros) y 2007 (393,50) total seuo: 113,36 euros, abonados con posterioridad a la disolución del régimen económico matrimonial producido por la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 .

La Sentencia omite esta partida cuando las dos partes están de acuerdo. Su naturaleza ganancial deviene del propio carácter del bien que grava. Debe no obstante hacerse una precisión. La Sentencia de divorcio atribuyó el uso del domicilio familiar sito en Barcelona al Sr. Federico y el uso de la vivienda sita en Fogueres a la Sra. Marta de modo que los gastos derivados del Derecho de uso atribuido deberán ser asumidos por la Sra. Marta y en consecuencia no pueden integrar el pasivo de la sociedad.

C) Pasivo de la sociedad a favor del Sr. Federico .

1º.- Hipoteca del piso de Barcelona de la Caixa de Pensions nº NUM028 pagadas por el Sr. Federico desde el mes de octubre de 2005 hasta el 1º de diciembre de 2009 por un total de 10921 euros, debiendo añadirse las cuotas posteriores que vaya abonando hasta la efectiva liquidación.

2º.- Hipoteca del parking de la Caixa de Pensions NUM029 en la cantidad de 1441 euros y las cuotas posteriores cuyo pago acredite hasta la efectiva liquidación.

Ambas partes están de acuerdo con su inclusión.

3º.- Hipoteca del parking de la Caixa de Pensions NUM030 en la cantidad de 1441 euros y las cuotas posteriores cuyo pago acredite hasta la efectiva liquidación.

Ambas partes están de acuerdo con su inclusión.

4º.- Gastos de IBI de la vivienda de Barcelona abonados por el Sr. Federico y consignados en los documentos 108 a 162 de los autos.

5º.- Derramas del piso de Barcelona abonadas por el Sr. Federico de importe total 3815,77 euros

6º.- Derramas de la plaza de aparcamiento nº NUM012 de la C/ DIRECCION000 abonados por el Sr. Federico de importe total 1698,78 euros.

7º.- IBI de la Plaza de Parking nº NUM012 que ascienden a 204,28 euros.

8º.- IBI de la Plaza de Parking nº NUM014 abonados por el Sr. Federico de importe total 312,28 euros.

9º.- Derramas de la plaza de aparcamiento nº NUM014 de la C/ DIRECCION000 abonados por el Sr. Federico de importe total 806 ,46 euros.

10º.- Derramas comunitarias de la plaza de aparcamiento nº NUM015 que ascienden a 806,46 euros

11º.- IBI de la plaza de Parking nº NUM015 abonados por el Sr. Federico y que ascienden a 312,80 euros.

Procede su inclusión porque su naturaleza ganancial deviene del propio carácter del bien que grava. La Sentencia apelada no los incluye y sobre el particular efectúa un muy somero razonamiento que esta Sala no comparte. El hecho de que parte de las rentas obtenidas con el alquiler de las plazas de parking haya sido destinado a su pago no impide computar en el activo la partida de las rentas y en el pasivo los conceptos antes expresados, sin perjuicio de las compensaciones que correspondan en fase de liquidación y a realizar por el perito contador partidor que se designe en su caso. Debe no obstante hacerse una precisión. Como ya se ha indicado , la Sentencia de divorcio atribuyó el uso del domicilio familiar sito en Barcelona al Sr. Federico y el uso de la vivienda sita en Fogueres a la Sra. Marta de modo que los gastos derivados del Derecho de uso atribuido deberán ser asumidos por el Sr. Federico y en consecuencia no pueden integrar el pasivo de la sociedad que se limitará a las derramas extraordinarias y al pago del impuesto que grava la titularidad del bien.

El Sr. Federico al oponerse al recurso sostiene que los IBIS de la casa de Fogueres de los años 2004 y 2005 fueron abonados por él. Tal alegación en el modo en que viene formulada no puede considerarse. No se ha incluido en el suplico de su recurso de apelación y en cualquier caso se refiere a pagos anteriores a la fecha de la Sentencia de divorcio sin que se acredite por quien sostiene, aunque de forma indebida, la inclusión de una deuda a su favor contra la sociedad, que fue abonada con bienes privativos.

SÉPTIMO .- Dando respuesta a los respectivos recursos procede, a la vista de la prueba practicada la exclusión del pasivo común de las partidas siguientes:

1º.- Deudas de instalación de calefacción de la casa de Fogueres a la empresa de José Antonio Bastidas y de importe 8.706, 96 euros. De la total prueba practicada, documental consistente en la factura del año 2004 y carta remitida en el año 2008 para su reclamación y fundamentalmente de la declaración del Sr. Humberto valorada considerando la vinculación profesional del expresado con el Sr. Federico no puede tenerse por acreditada la realidad y existencia de la referida deuda ( artículo 217 LEC ).

2º.- Y del pasivo de la sociedad con la Sra. Marta deben ser excluidos los gastos de universidad de los hijos comunes, - ambos mayores de edad pese a consignar la Sentencia apelada erróneamente la minoría de edad de la hija Gloria - así como los alimentos de esta última. La ley boliviana no establece sobre el particular ninguna previsión concreta y en este caso resulta que la Sentencia de divorcio dictada el 26 de octubre de 2005 no fijó alimentos a favor de ambos hijos, entonces ya mayores de edad , y con cargo a la Sra. Marta . En consecuencia, y al margen de no haberse acreditado los concretos conceptos que engloban las cuantías consignadas en la sentencia apelada, no existe obligación constituida ni título judicial previo que ampare y legitime la pretensión de inclusión ejercitada por el Sr. Federico en sede de juicio verbal dirigido, exclusivamente, a la formación del inventario de la sociedad de gananciales y a determinar el activo y el pasivo que se acrediten por quien pretenda su inclusión, sin perjuicio de las acciones que puedan ostentar los hijos para reclamar frente a su madre los alimentos, a sustanciar por el procedimiento declarativo correspondiente.

OCTAVO.- La Sentencia apelada impone las costas procesales devengadas en la primera instancia al Sr. Federico . En su fundamento cuarto razona la imposición pese a la estimación parcial de la demanda a su postura de "obstrucción a la formación de inventario. Entendiendo que el demandado a lo largo del procedimiento ha actuado con mala fe". La Sala no puede compartir este razonamiento. La inicial demora en la sustanciación del procedimiento en la instancia no obedece a obstrucción sino al ejercicio legítimo de su derecho de defensa. El Sr. Federico negó inicialmente la existencia de régimen de gananciales y presentó demanda para que así se declarara. La juez de primera instancia, que en este procedimiento aprecia la temeridad, en el juicio ordinario sustanciado para determinar el régimen económico estimó su demanda. Fue posteriormente , tras el correspondiente recurso de apelación interpuesto por la Sra. Marta, que se determinó la vigencia del régimen de gananciales como ya ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente Resolución. Posteriormente se convocó a las partes al juicio verbal y éste se celebró sin que conste obstrucción alguna por parte del Sr. Federico quien se ha limitado a ejercer su Derecho de defensa conforme a lo previsto en la ley. Procede por lo expuesto estimar el recurso del Sr. Federico también en este punto y no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2º L.E.C. .

Estimados parcialmente ambos recursos tampoco procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marta y estimado en parte el formulado por D. Federico contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en sede de Liquidación régimen económico matrimonial nº 657/2007 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada Resolución en el sentido de hacer constar que el activo del inventario de la sociedad de gananciales existente entre los litigantes viene determinado por las partidas inventariadas en el fundamento de derecho cuarto en relación con el quinto de esta resolución y como partidas del pasivo las recogidas en el fundamento de Derecho sexto en relación con el séptimo, sin fijación de deuda o compensación alguna entre los cónyuges y quedando para posterior fase judicial, en su caso, la determinación de las restantes operaciones de liquidación , lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Esta Sentencia es firme, según doctrina del Tribunal Supremo ( AAT.S., 26/10/2010, 13/7/2010 y anteriores citados en ellos), que excluye la casación en el presente supuesto.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.