Sentencia Civil Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 459/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00054/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 459/2011

Autos: JUICIO VERBAL nº 566/2010

Juzgado: de Primera Instancia nº 3 de PURTOLLANO

SENTENCIA Nº 54

Istmos/Mas. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Ocho de Marzo de Dos Mil Doce.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL nº 566/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 459/2011, en los que aparece como parte apelantes, D. Isidro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA JULIAN SANZ TEJEDOR y asistido por el Letrado D. ATAULFO SOLIS LETRADO, y Dª Amparo , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ y asistido por la Letrada Dª ANTONIA MARTINEZ RODRIGUEZ, sobre, Constitución de Servidumbre de Paso, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puertollano, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha, Catorce de Marzo de Dos Mil Once , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Amparo , representada por la Procuradora Sra. Reinoso Rodríguez, contra D. Isidro , representado por el Procurador Sr. Sanz Doctor, debo declarar y declaro:

1º.- El derecho real de servidumbre de paso de uso permanente y continuo, para acceso de personas, animales, maquinaria agrícola y vehículos, a favor de la finca de la actora, como predio dominante, con la anchura necesaria para las labores de cultivo y extracción de cosechas de 5 metros, a través de la finca del demandado y con una longitud de 110 metros, como previo sirviente, con el trazado descrito por el Sr. Perito y previa la indemnización de 9.440,00 euros que se utilicen para el paso.

2º.- Se ordene la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante.

3º.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de Instancia estima la demanda interpuesta de constitución de servidumbre legal o forzosa de paso con una anchura de cinco metros a través de la finca del demandado y con una longitud de 110 metros, siguiendo el trazado descrito por el perito y previa indemnización de 9440 euros.

Frente a dicha Sentencia interponen ambas partes recurso de apelación. Entiende la demandada apelante que la Sentencia de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Considera que la Sentencia de Instancia resuelve erróneamente la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, por cuanto ratifica la decisión desestimatoria de la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, cuando la servidumbre que acoge, discurre por la izquierda de la finca del demandado y con acceso del camino al servicio de los propietarios de las parcelas NUM000 y NUM001 , los cuales no han sido oídos en el presente procedimiento.

Reitera igualmente la excepción de cosa juzgada, ya que el litigio versa sobre la constitución de una servidumbre de paso, entendiendo que las fincas de la actora se encuentran enclavadas, y omitiendo que la demandante es propietaria de la finca NUM002 , que linda con el arroyo, y que en anterior litigio existente contra el propietario de la finca hoy propiedad del demandado, y otras parcelas limítrofes a tal arroyo, en concreto la NUM004 , NUM003 y NUM007 , se determinó no existía situación de enclave que diese lugar a la constitución de una servidumbre forzosa. Considera asimismo que dicha apreciación contraria a lo resuelto en situación similar en anterior Sentencia, obvia el resultado de la prueba en cuanto a la existencia de acceso, declaración testifical e informe pericial emitido por el Sr. Abelardo que recoge la existencia de dicho camino y comprueba que existen huellas de paso de vehículo.

Con posterioridad incide en la existencia, en todo caso, de error en la valoración de la prueba. Sigue destacando que la demandante ocultó la propiedad de la parcela NUM002 lindante con el arroyo; que desde que adquirió la finca y procedió al vallado en el año 2009, la demandante accede por otro paso sin problemas, como a su entender evidencian las fotografías. Incide en que el informe pericial aportado por la demandante no estudia detenidamente la cuestión relativa a la servidumbre, versa sobre un pretendido deslinde y propone en realidad una servidumbre conforme a las fotografías aéreas, es decir partiendo la finca en dos. Incurre en error igualmente cuando asevera que el camino existe y es por el que acceden las parcelas NUM003 y NUM004 , cuando la mera observación del acuerdo y constitución de un camino privado para dichas parcelas y la del demandado, se infiere con claridad que justamente discurre por la linde derecha de la finca hasta llegar por dicha linde al arroyo de la Colmena.

Destaca finalmente la infracción de los arts. 564,565 y 566, inexistencia de enclave, falta de respeto al principio de su establecimiento por el lugar menos perjudicial al predio sirviente, pretendiendo el paso por la mitad de la finca del apelante, y que dicho camino reporta una solución gravosa en cuanto a unos gastos de 9440 euros, a parte del terreno.

La demandante cuestiona la fijación de la indemnización por la constitución de la servidumbre, por entender que la hectárea de rústico no alcanza ni el valor de 6000 euros, siendo abusivo el importe fijado, entendiendo procedente la fijación de la misma en cuantía de 375 euros.

SEGUNDO. - Expresada lisa y llanamente la cuestión sometida a esta alzada, implica que la demandante, afirmando que las parcelas de su propiedad NUM005 y NUM006 se encuentran enclavadas pretende la constitución de una servidumbre legal de paso. Con la propia elección de su acción y a mayor abundamiento las alegaciones que vierte en sus escritos, reconoce la inexistencia de servidumbre de paso voluntaria, pese a que alude en parte de sus afirmaciones a un paso inmemorial- sin constituir servidumbre- o incluso a la pertenencia a un mismo titular de todas las fincas hoy implicadas, es decir que parten de una misma finca matriz. Bien, pues partiendo de dichas alegaciones, y con un informe pericial que lo que afirma es que el paso según una fotografía aérea por el medio de la finca del demandado, es el más corto y menos costoso, o en todo caso por la linde derecha de la finca del demandado, no considera siquiera la posibilidad de acceso por el camino privado existente por la linde izquierda de la parcela de los demandados, constituido mediante acuerdo privado con otros propietarios colindantes y así bajo la situación de enclave conseguir el efecto de gravar a la finca del demandado por dos accesos, el existente por su acuerdo voluntario con otros propietarios, y el que ahora pretende la demandada por la linde contraria. De hecho en su negativa a asumir otro tipo de paso se evidencia en el propio recurso de aclaración que solicitó de la Sentencia.

Pero es más el acceso que pretende afecta a otras fincas, el Juez de Instancia- Auto de aclaración- reconoce al menos su linde con la NUM000 , si bien niega que concurra litisconsorcio por entender que es una cuestión de hecho y que la constitución de la servidumbre afectaría difícilmente a otras parcelas. La demandante en su escrito de oposición al recurso afirma que dicho camino no afectaría a tales parcelas porque dado el vallado de ambas fincas es obvio los límites de las propiedades no quedan afectados, pues hasta dicha zona se adentra el camino público. Ello constituye una alegación de la demandante, pero que este Tribunal ha de rechazar, toda vez que no siendo oídos los propietarios de las parcelas afectadas, se quebraría su derecho de defensa, pues habría que determinar su naturaleza, pública o privada, serventía o servidumbre y al servicio de qué predios, no pudiendo sin ser citados los colindantes establecer el derecho a paso de la demandante sin ser oídos. Si mantuviéramos como hace el Juzgador de Instancia que en todo caso la demandante se dirige contra quien la contradice- y ello que no nos encontramos en una servidumbre voluntaria de paso, sino en la constitución de una servidumbre que la demandante solicita su constitución- no tendría sentido, dado que por dicha linde la finca del demandado no limita directamente con el camino, existiendo dicho acceso por otras parcelas afectadas, no existiendo documentación que evidencie que dicho acceso, por mucho que salga del camino público, sea de tal naturaleza, establecer una servidumbre por dicha linde, cuando puede ser contradicho el primitivo acceso a la misma por otros colindantes no llamados.

Pero es más, y aún dando por buenas las alegaciones de la demandante, en cuanto al eventual carácter público de dicho acceso, la pretensión de la demandante de partir la finca del demandado en dos, resulta rechazable de plano. La conjugación del derecho de todo propietario en una situación de enclave a tener salida no implica lo sea con la solución que más le convenga, y menos la que inhabilite prácticamente para muchos usos a una finca colindante, al dividirla en dos partes. Hubiera existido en su día un paso por medio de la finca, o no lo hubiera hecho, lo cierto es que la demandante reconoce no tenía derecho de servidumbre sobre él, por lo que la pretensión de gravar de dicho modo a su propietario porque un día se toleró no conjuga con los criterios de establecimiento de la servidumbre legal, que no lo serán a voluntad o decisión unilateral de la demandante, en cuanto el camino que le parece a la misma más adecuado, corto o económico, sino conjugando el criterio primordial de no perjudicar gravemente al predio colindante, existiendo otras soluciones.

TERCERO. - Y es obvio que, si partiéramos de dicha situación inicial de enclave, dicha solución existiría y por existir resultaría incluso menos perjudicial que el establecimiento de paso por otra linde, y aunque nos centráramos solo en la zona limítrofe a la linde y no por la mitad de la finca del demandado. Y que dicha solución existe lo evidencia la propia realidad fáctica, y aunque la demandante hubiera impugnado genéricamente el documento de acuerdo aportado sobre la constitución de un camino por la otra linde, obvia que corresponde a dicha parte acreditar, para el éxito de su pretensión, que la solución que propone es la menos perjudicial, lo cual con la simple duda de existencia de otro camino ya ejecutado, ya no estaría cumplidamente probada. En todo caso, la impugnación fue realizada en cuanto al fondo y no su autenticidad, afirmando la parte demandante que dichos documentos no tienen nada que ver con el objeto del pleito. Lejos de lo expuesto, es clara su pertinencia en cuanto al objeto del pleito, ya que se ha de determinar el paso menos perjudicial. Este camino que discurre justamente por la linde contraria no satisface las pretensiones de la demandante, bien porque no llega a acuerdo sobre el importe que deba abonar por dicho uso, bien por razones de comodidad o porque el otro camino le resulta más corto. Si bien el código civil establece, entre sus criterios de constitución, que se preferirá la vía de acceso más corta o menos costosa, ello lo realiza siempre desde la perspectiva de gravar en lo menos al predio sirviente, y no en razones de pura comodidad o ahorro económico de la demandante. Más claro está, la demandante, que por su colindancia, no podía desconocer la existencia de dicho camino, obvia dirigir la demanda contra el resto de los propietarios implicados en dicho acuerdo, existiendo aquí lógicamente una clara razón desestimatoria de la demanda, dado que su pretensión es justamente el establecimiento de una servidumbre legal por un lugar que se estima mucho más perjudicial a la demandada que las otras opciones posibles existentes.

El Juez sustituto que emite la resolución incurre en evidente error en la valoración de la prueba, cuando entremezcla ambos accesos, llegando incluso a decir que el que fija sirve de acceso a las parcelas que justamente y por acuerdo constituyeron el otro acceso, motivo que incluso determina el recurso de aclaración de la demandante, por entender así que el Juzgador constituía la servidumbre por dicho acceso y este no era el solicitado en su demanda.

CUARTO. - Y si ello no fuera suficiente para desestimar la demanda, la demandante obvia que es propietaria de la finca NUM002 , y lo obvia no por una mera omisión, sino porque dicha finca es limítrofe al arroyo y sobre fincas colindantes a dicho arroyo ya se resolvió en anterior litigio que no existía situación de enclave.

Situación de enclave que, en todo caso, evidentemente no debe existir por cuanto la demandante en su demanda no solicita acceso para su parcela NUM002 , y si dicha parcela tiene acceso por otra vía, también lo tienen las colindantes de su propiedad, y no cabe gravar otra propiedad, si el propio demandante puede darse salida. Cierto que no hay identidad de partes entre aquel proceso y el actual; pero también es cierto que en materia de derechos reales, y justamente pretendiendo la constitución de una servidumbre, lo esencial no son tanto los eventuales titulares como la identidad de los predios afectados por el derecho real y los demandantes. Es cierto que en aquel entonces el hoy demandado no era propietario todavía de la parcela, más si es cierto que se planteaba cuestión similar a la hoy citada, y se pretendía el paso de la misma forma que hoy se pretende por la parcela del demandado. Es igualmente cierto que estrictamente no existe cosa juzgada en sentido negativo toda vez que los predios que solicitaban la constitución de una servidumbre legal de paso -y no una declaratoria de servidumbre, como alega erróneamente la demandante- no son los mismos. En todo caso en aquel pleito se afirmó por esta Sala con argumentos que hoy han de ser ratificados que la situación de enclave, presupuesto básico para la constitución de una servidumbre forzosa, es una cuestión de hecho que ha de ser cumplidamente probada por la demandante, y es obvio que la alegación de que el acceso sería más largo, más costoso, se pueda inundar, o tenga que acometer determinadas obras con la incertidumbre de si serán autorizadas por la confederación hidrográfica, no son razones que puedan servir para la constitución. Corresponde pues a la parte demandante acreditar la imposibilidad física de acceso o en su caso la económica- coste totalmente desproporcionado que revele la imposibilidad de su ejecución. Pero nada de esto se ha probado y se insiste en similares razones a las esgrimidas por los colindantes en anterior litigio y que han de tener idéntica respuesta, desestimándose por erróneos los argumentos de la Sentencia de Instancia que hoy se impugna por las partes. Entiende el Juez, en contra de lo apreciado en anterior litigio, que no se trataría de acometer obras, sino habilitar un camino a lo largo del arroyo. Pues bien, nada de ello se ha planteado, pues en el hipotético caso que hubiera de habilitarse un camino, también habría de acreditarse que dicha habilitación supondría mayor perjuicio del que aquí se pretende. La demandante en realidad insiste en los mismos argumentos en los que incidieron los propietarios colindantes sobre dicha cuestión, que hay mucha distancia, que atraviesa más parcelas, hay que hacer un paso sobre el arroyo, que puede denegarse su autorización y que a juicio de la misma ello tiene más impacto medio ambiental. Pero no son más que alegaciones pues en nada acredita que no exista posibilidad de acceso a la parcela NUM002 - y recordemos que en su demanda no se afirma dicha parcela se encuentre enclavada. La posibilidad de una no autorización no acredita su imposibilidad, sino, en todo caso, lo sería la denegación de esta autorización, aspecto que tampoco ha acaecido.

Todas estas razones conllevan la estimación del recurso de la parte demandada, y en consecuencia que ya no proceda entrar en el fondo del recurso de la parte demandante, toda vez cuestiona la cuantificación del importe de la indemnización de los daños por constitución de una servidumbre, pretensión que no se acoge.

QUINTO.- Son de imponer a la demandante las costas de primera instancia, en aplicación del principio de vencimiento. No procede, estimándose el recurso de la demandante, efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada, ni tampoco respecto al de la demandante, el cual ha de desestimarse por decaer su acción principal, ya que tal desestimación de la demanda impide el análisis de las cuestiones relativas a la cuantía objeto de abono por constitución de la servidumbre. ( Artículos 398 y 394 de la LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad , ACUERDAN:

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Isidro , REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. SANZ TEJEDOR Y ASISTIDO DEL LETRADO SR. SOLIS LETRADO Y DESESTIMANDO EL RECURSO INTERPUESTO POR DÑA. Amparo , REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA. SANTOS ALVÁREZ Y ASISTIDA DE LA LETRADA SRA. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE PUERTOLLANO, DICTADA EN AUTOS DE JUICIO VERBAL 566/10 Y DE FECHA 14 DE MARZO DE DOS MIL ONCE , SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN Y EN SU CONSECUENCIA, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA SE ABSUELVE AL DEMANDADO DE LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA, CON IMPOSICIÓN A LA DEMANDANTE DE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA. SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS CORRESPONDIENTES A LOS RECURSOS DE APELACÓN.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-