Sentencia Civil Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 368/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 368/11

Autos no 914/09

Juzgado de Primera Instancia Número Tres de la Orotava

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

En Santa Cruz de Tenerife a treinta y uno de enero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE LA OROTAVA, como demandante, DONA María Purificación , representado/a por el/la Procurador/a, DONA LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JESUS MAURY VERDUGO, como demandado/a DON Erasmo , representado/a por el/la Procurador/a, DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARLENE MARTIN PEREZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Sra. Juez. Da. Rosa María Reyes González, se dictó sentencia el 12 de julio de 2010. , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO.- Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de dona María Purificación , frente a don Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales, don Juan Pedro González Martín, manteniéndose las medidas paterno filiales establecidas en la sentencia de divorcio de fecha de 28 de enero de 2008.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días siguientes a su notificación

Así lo acuerdo, mando y firmo"

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte actora se formulo recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, personándose en tiempo y forma la parte apelante DONA María Purificación , representado/a por el/la Procurador/a, DONA LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA, el demandado/a DON Erasmo , representado/a por el/la Procurador/a, DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, y el MINISTERIO FISCAL,. Se senaló para votación y fallo el día veinticuatro de enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la madre apelante se solicita, sustancialmente, la revocación de la sentencia y se estime la demanda con las modificaciones solicitadas en cuanto a la restricción del régimen de visitas e incrementos de las sumas por alimentos a los hijos menores.

TERCERO.- Del examen de lo actuado no puede llegarse a conclusión distinta de la que hace la sentencia apelada. Y, así, en cuanto al establecimiento de un régimen mas restrictivo para las relaciones del padre y la hija e hijo menores de edad, en cuanto a no pernocta, y que para el caso de enfermedad permanezcan en el domicilio materno, y establecimiento de un día entre semana en el mes de vacaciones, debe de recordarse lo que para la modificación de lo anteriormente establecido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, y con convenio aportado y suscrito por las partes, establece la normativa legal, así el artículo 91 del Código civil dispone que " podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil exige para su modificación "siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", y tal presupuesto de cambio sustancial no resulta acreditado, por cuanto las enfermedades del menor ya se tuvieron en cuenta en la sentencia que se pretende modificar, y no resultan acreditadas nuevas circunstancias que afecten negativamente las relaciones del padre con los hijos menores, al igual que tampoco se justifica el cambio sustancial para el incremento de las pensión alimenticia. En cuanto a los gastos extraordinarios debe de recordarse, que la nueva redacción del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4o, establece: " Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.- 4a Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". De ello resulta que los gastos extraordinarios se conciben legalmente en términos de amplitud, sin númerus clausus, lo que supone que es al tribunal a quien corresponde el determinar si los mismos deben o no englobarse en tal concepto, estableciéndose un procedimiento específico a tal fin. Consecuentemente a todo lo anterior lo que pretende la parte es una modificación de la sentencia de divorcio en puntos que ya fueron resueltos en la misma y no se aprecia cambio sustancial que conlleve y suponga la necesidad de la modificación solicitada. Por lo que, en atención a todo ello, y a que la valoración que se hace en la sentencia apelada, como se ha dicho, debe de estimarse adecuada en el estudio de los hechos, en la apreciación de los estimados acreditados , y en su valoración jurídica, con adecuada motivación expresando las razones de hecho y derecho que la fundamentan, y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones hechas en el recurso ; por todo ello, y sin olvidar que, conforme a reiterada doctrina constitucional ( STC 28/6/93 ; 15/1/01 ), "la motivación exigible no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por la partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, independientemente de su brevedad o concisión, e incluso en supuestos de remisión", -en igual sentido STS 1a 10/07/02 - es claro que procede la desestimación de la apelación efectuada por la parte actora.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, la naturaleza especial del proceso y las dudas de hecho que pueden resultar lleva al no pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora DONA María Purificación , representado/a por el/la Procurador/a, DONA LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JESUS MAURY VERDUGO,

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de interponerse ante esta Audiencia en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos