Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 609/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 609 (M-150) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 427/11

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 54/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a siete de febrero del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre transporte aéreo, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 427/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Hipolito , representado en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Hipolito ; y como parte apelada la Compañía Aérea Transavia Airlines, que está en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 427/11, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Francisco Javier Martínez Martínez, Procurador de los Tribunales y de don Hipolito contra la mercantil Transavia Airlines, por lo que condeno a ésta a pagar al actor la cantidad de quinientos diecinueve euros y setenta céntimos (519,70 €) más los intereses legales y sin hacer pronunciamiento en materia de costas.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 13 de noviembre de 2012 donde fue formado el Rollo número 609/M-150/12, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, tras desestimar la pretensión reparatoria respecto de los pasajeros no comparecidos y sin representación por el demandante para formular reclamación, llega a la conclusión de que en efecto hubo denegación de embarque del vuelo de la demandada con salida de Alicante el día 9 de octubre de 2008, destino Amsterdam, siendo ello causa de retraso en la llegada a destino, entendiendo en consecuencia que de conformidad con lo previsto en el Reglamento 261/04 (del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos), tiene derecho el demandante en atención a la distancia del vuelo a 400 euros, a unos gastos adicionales acreditados de 19,70 euros y a una indemnización por daño moral de 100 euros.

A estas conclusiones opone recurso de apelación el demandante impugnando el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación del actor en relación a las reclamaciones formuladas respecto de los otros tres pasajeros y en relación a la indemnización fijada por daño moral.

SEGUNDO.-Se aduce en relación a lo primero que el demandante es el cabeza de familia, que abonó los billetes de los otros tres pasajeros, su esposa y sus dos hijos y que, en consecuencia, está legitimado, tanto más cuando uno de los hijos es menos de edad.

El motivo se estima.

Es cierto que la relación existente entre los demandantes justifica la representatividad del demandante en la reclamación que efectúa.

La justifica respecto de su esposa en atención de la existencia de mandato tácito derivado del hecho de que confieran poderes procesales conjuntamente no obstante ser su régimen económico matrimonial de separación de bienes. Debe recordarse que el mandato tácito está en expresa configurado en el art. 1710 CC , habiendo declarado la STS 25 de febrero de 1994 que el apoderamiento no viene sujeto a forma ad solemnitatem, tal como establece el art. 1710.2 CC , e incluso pude nacer de una declaración de voluntad tácita, sin que a ello se oponga la exigencia formal señalada en el art. 1280.5 CC ( STS 6 marzo 1978 y 5 febrero 1992 ). Entendemos que la demanda reclamando el importe derivado de la denegación de embarque tanto por el perjuicio propio como de su esposa está amparado en el mandato recibido de aquella en el ejercicio de tal acción.

Pero es que en el caso el demandante es padre de aquellos respecto de los que también se niega derecho indemnizatorio por no comparecer en nombre propio, siendo así que conforme a la STS 24-4-2000 , hay expreso reconocimiento de la legitimación activa del cónyuge con el que convivan los hijos mayores de edad, que carecieren de ingresos propios y, desde luego, por mandato legal - art 154-2-2 º, 156 y 162 del Código Civil respecto de los menores no emancipados. No disponiendo de datos que contraríen estas situaciones, entendemos que se dan las circunstancias que justifican la representatividad del demandante respecto de sus hijos y, en consecuencia, no está ausente su legitimación activa respecto de las pretensiones que se ejercitan en relación a las consecuencias de la denegación de embarque respecto tanto sí mismo como respecto de sus hijos.

Ello supone, sin abandonar el argumento judicial de la instancia, el necesario reconocimiento del derecho - art 4 y 7-1-b) Reglamento 261/04/CE - a 400 euros por cada uno de los trayectos perjudicados por la denegación del embarque.

TERCERO.-Cuestiona en su segundo motivo de apelación el Sr. Hipolito , la fijación de un daño moral por importe de 100 euros derivado de la espera hasta el vuelo siguiente y la necesidad de transporte público para la llegada a destino original, entendiendo que conforme al Folleto publicado por Aena -doc nº 11- la responsabilidad asciende a 4.992 euros, siendo de aplicación la normativa de consumo - art 128 , 147 y 148 RDL 1/2007 - y los artículos 1 , 5 , 7 , 8 , 12-1 y 15 del Reglamento 261/04 .

Aunque no es discutible su derecho indemnizatorio por razón del daño moral, debemos matizar los criterios legales aplicables conforme a la legislación vigente en la materia.

Es cierto que el Reglamento comunitario contiene tan sólo los derechos mínimos de los pasajeros en caso de denegación de embarque, por lo que en caso de que esta denegación haya causado daños y perjuicios a los pasajeros éstos podrán reclamar indemnizaciones complementarias a las dispuestas en el Reglamento -art 12-.

El derecho a percibir esta indemnización complementaria así como el quantumde la misma viene determinado por lo que en cada caso establezca Ley material que resulte aplicable conforme a lo establecido en las pertinentes normas de conflicto de Derecho Internacional Privado. Es por ello que en el caso que nos ocupa procede analizar derechos indemnizatorios adicionales les confiere a los pasajeros nuestro Ordenamiento Jurídico partiendo de la consideración de consumidores.

Pues bien, en lo relativo al transporte aéreo de carácter internacional, hay que recordar que ni en el Sistema de Varsovia de los que España es parte ni el Convenio de Montreal de 28 de Mayo del 1999 para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, que también forma parte de nuestro ordenamiento, se incluye regulación alguna respecto a los supuestos de denegación de embarque, que es el supuesto que nos ocupa.

En efecto, el caso presenta los caracteres propios de la denegación de embarque y no del retraso en el embarque aunque, que como es obvio, éste segundo aparece in naturasiempre en el primero.

Por tanto, para determinar los derechos compensatorios suplementarios derivados de los perjuicios causados en tales supuestos, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 8-c) del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos así como a lo dispuesto en el Código Civil respecto del incumplimiento contractual - art 1101 CC - sin que sea de aplicación el sistema internacional de Varsovia ni de Montreal.

Pues bien, no es objeto de debate que la demandada Transavia Airlines, denegó el embarque al demandante y su familia en el vuelo NUM000 de la citada compañía, Alicante-Amsterdam, con salida prevista el día 9 de octubre de 2008 a las 10:20 horas, siendo finalmente embarcados en el vuelo de la misma compañía que salió del aeropuerto de Alicante con destino a Eindhoven el mismo día a las 16:00 horas.

Sin duda ninguna resulta de aplicación el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91, dado que su artículo 3 restringe el ámbito de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro sujeto a las disposiciones del Tratado, lo que es el caso.

Precisado lo anterior, no cabe duda del parcial incumplimiento contractual de la demandada ( artículos 1.089 , 1.091 , 1.101 del Código Civil ) que denegó el embarque para el vuelo contratado demorando la salida en varias horas, lo que es susceptible de generar daños morales a los demandantes que son los que se reclaman. A partir de ello, se cuestiona por el apelante el importe fijado por el Juez de instancia, reclamándose 4.992 euros -4.150 DEG por pasajero- que según se afirma, es el importe máximo previsto en el Convenio de Montreal por daños causados por retraso en el transporte aéreo de pasajeros.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que tal norma no es aplicable tal y como hemos expuesto pues, al margen de que conforme al artículo 19 de dicho convenio, el transportista no es responsable si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño y lo cierto es que el caso, ni se trata de un supuesto de retraso propiamente dicho ni, desde luego puede negarse que se adoptaron medidas razonables para evitar la ampliación del daño derivado del hecho mismo de la denegación del embarque, como fue la de operar el transporte a Holanda en un vuelo muy próximo en hora aunque fuera a destino distinto.

En suma, no es de aplicación al caso, por lo que ya hemos indicado, las previsiones del Convenio de Montreal, que no contemplan el caso de la denegación de embarque, y por tanto la cuestión ha de solventarse acudiendo a la legislación nacional derivada del incumplimiento contractual y de la posición de consumidor que los viajeros tienen respecto de la compañía aérea.

CUARTO.-Pero existe el derecho a ser indemnizado.

Lo cierto es que la posibilidad de indemnizar los daños morales está plenamente admitida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 12 de julio de 1999 y 27 de septiembre de 1999 ), consistiendo la situación básica del daño moral indemnizable en un sufrimiento o padecimiento psíquico, comprendiendo situaciones tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre.

De forma más concreta, dice el Tribunal Supremo -STS 31 de de mayo de 2000-, que tal doctrina es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo, concretamente a la demora en la salida de un viaje con lo que, lógicamente, también en los casos de denegación de embarque que implica un retraso en el inicio del viaje de ida a Amsterdam de los demandantes, si bien no debe confundirse el daño moral con situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo, siendo indemnizables aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante que carece de justificación alguna, criterio seguido, entre otras, por las sentencias de la audiencia Provincial de Pontevedra (sección 6ª) de 25 de abril de 2003 y de Barcelona (sección 17º) de 25 de febrero de 2004 .

La prueba del daño moral siempre resulta, por la propia naturaleza inmaterial del daño, problemática, pero puede derivarse - STS de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 - ha dicho la jurisprudencia, de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad, siendo aplicable la doctrina de la 'in re ipsa loquitur'.

En el supuesto de autos, concurren los requisitos antes enunciados para apreciar la existencia de daño moral, en tanto que la denegación del embarque se produce por causas sólo imputables a la compañía aérea, provocando un retraso en el inicio del viaje de vuelta de los demandantes de más de 4 horas, incrementando notablemente las molestias y la incomodidad del viaje, añadiendo a las inevitables horas de vuelo la espera en el aeropuerto de Alicante y luego, el transporte por carretera de la ciudad de llegada - Eindhoven - a la de destino -Amsterdam- por transporte público terrestre sobre la media noche del mismo día, primeras horas del día siguiente.

En virtud de los razonamientos expuestos procede fijar una indemnización para cada uno de los demandantes, como consecuencia de los daños morales derivados de la denegación del embarque y consiguiente retraso en el inicio del viaje, en 250 euros cuantía que se estima adecuada vistas las circunstancias producidas como fueron el carácter sorpresivo de la denegación de embarque, el tiempo de demora hasta el nuevo embarque, la modificación de destino de vuelo para poder llegar a la ciudad de destino y la pérdida del día en unas vacaciones cortas en tiempo y por tanto, parcialmente frustradas.

QUINTO.-La indemnización fijada en esa resolución devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, conforme a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil . Además, la indemnización devengará los intereses señalados en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, procediendo modificar el criterio de la instancia en cuanto a las costas dado que se estima que la estimación es sustancial y que por tanto, hay una estimación esencial de la demanda, procediendo en consecuencia imponer las costas a la parte demandada - art 394 LEC -.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Hipolito , representado en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de 19 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a Transavia Airlines a indemnizar a abonar al demandante, por si y en representación de su esposa e hijos, el importe total de 2.600 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas procesales de la instancia a la demandada; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-