Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 112/2012 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 112/2012- B

Procedimiento ordinario Nº 405/2010

Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 54/2013

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 405/2010, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONS I MANTENIMENT SARRIA S.XXI SL contra GEOPRIS INVERSORES SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada GEOPRIS INVERSORES SL contra la sentencia dictada en los mismos el dia 26 de abril de 2011 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de Juicio de Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por el Procurador Sr. Moya Matas en nombre y representación de CONSTRUCCIONS I MANTENIMENT SARRIA S.XXI SL contra GEOPRIS INVERSORES SL debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.571,66 euros, más intereses moratorios desde la interpelación judicial'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GEOPRIS INVERSORES SL mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONS I MANTENIMENT SARRIA S.XXI SL frente a GEOPRIS INVERSORES SL en reclamación del importe pendiente por las obras ejecutadas en la vivienda de la demandada sita en Barcelona, c/ Chapi núm. 100 y condena a la demandada a pagar la suma de 8.571,66 euros, se alza la condenada interesando la revocación sobre la base de una errónea valoración de la prueba en cuanto a la procedencia de los defectos de ejecución, omisión de ejecución de partidas y daños causados en los términos descritos en el escrito de contestación y la excepción de pago por razón de éstos.

SEGUNDO.-La recurrente se dirige a combatir la apreciación probatoria en la forma realizada por el juzgador de instancia, pues entiende que: las obras resultaron mal efectuadas y además se han de abonar partidas como si estuvieran realmente ejecutadas, cuando no lo están y se causaron daños.

Como asi establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1.999 señala que el contrato de obra, como contrato bilateral por el que una parte, comitente o dueño de la obra, se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra, contratista, por la realización de una obra, produce como obligación esencial en el primero el pago de la obra, que es el fijado en el contrato si se ha presupuestado en el mismo ( artículo 1.544 del Código Civil ), cuyo precio es aumentado, cuando ha habido aumento de la obra consentido, ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la obra ( artículo 1.593 del Código Civil ), sobre cuyo tema ha recaído numerosa jurisprudencia que reitera dos extremos: que la realidad del aumento de la obra y el hecho de la autorización del mismo por el comitente o dueño de la misma es cuestión de hecho de determinación del Tribunal de Instancia ( Sentencias de 31 de Marzo de 1.982 , 28 de Febrero de 1.986 , 23 de Noviembre de 1.990 y 27 de Enero de 1.995 ), y que habiendo tal realidad y tal hecho, debe pagarse el aumento del precio ( Sentencias de 7 de Octubre de 1.986 , 15 de Marzo de 1.990 y 10 de Junio de 1.992 ). También en esta materia de aumento de obra el mismo Tribunal Supremo y en Sentencia de 13 de Octubre de 1.999 ha venido a manifestar que el artículo 1.593 del Código Civil faculta al constructor para pedir aumento de precio si se hacen cambios en el plano que produzcan aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario; pero el precepto legal es comprensivo y no exige la constancia escrita del permiso, siendo suficiente la autorización verbal siempre que se pruebe fehacientemente, y esa prueba puede reducirse al simple hecho de que el propietario nunca objetó las modificaciones realizadas con el consiguiente incremento de la construcción. Además, según el artículo 1.258, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (no requieren de esta forma ninguna formalidad determinante), y desde entonces obliga (se crea sí el vínculo jurídico entre el constructor y el dueño del suelo), no solo a lo estrictamente pactado (el ajuste alzado), sino también a todas las consecuencias (el aumento de lo edificado que genera un coste y consiguiente sobreprecio), que según su naturaleza (no es lo mismo hacer una obra por piezas o por medida de contratar un ajuste alzado, con las posibles variaciones futuras) sean conformes a la buena fe (la 'bona fides' impone pagar una contraprestación por lo que se recibe) al uso o a la ley (tanto el uso como la obra imponen los pagos retributivos). El artículo 1.278 persiste en la idea espiritualista: los contratos son obligatorios cualquiera que sea la forma (cabiendo el consentimiento verbal e incluso el tácito deducible de los 'facta concludentia') en que se hayan celebrado.

TERCERO.-Pues bien, desde las precedentes consideraciones analizaremos cada una de las partidas de obra que combate la propietaria-recurrente, tras el reexamen del acervo probatoria practicado en las actuaciones. Plantea, en definitiva, el recurrente, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de lamimsa en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( STS de 22 de diciembre de 1981 ) mediante un examen crítico, razonado y razonable ( STS de 11 de julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidr el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión (actual artículo 217 LEC y derogado, artículo 1214 CC y SS. TS de 7 de mayo de 1980 , 7 de marzo de 1983 , 16 de septiembre de 1986 ...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( artículo 1214 CC y SS. TS de 25 de octubre de 1983 , 6 de diciembre de 1985 ...).

I. Partidas defectuosas

1) En cuanto a la instalación de la calefacción: si se hace uso del agua caliente en cuartos de baños diferentes, el agua no alcanza la temperatura.

Coincidimos plenamente con el Juzgador de instancia encuanto no se justifica el defecto. Si bien el perito designado a instancia de la demandada incluye las especificaciones técnicas de la caldera de agua instalada, en en el Anexo 6 no justifica ni explica desde un punto de vista técnico el porqué la caldera es inadecuada o porqué se ha dimensionado de baja potencia en relación a los elementos de la instalación. Tampoco cuál es desde el punto de vista técnico la temperatura idónea, ni el cálculo de las temperaturas en los distintos cuartos de baño.

2) Referente a la instalación de la toma de agua de la lavadora: es de agua caliente.

Coincidimos plenamente con el Juzgador de instancia. No existe en el dictamen pericial emitido por el Sr. Torcuato de A.J Asociados ningún elemento que corrobore que la toma era de agua caliente, ninguna fotografía evidencia la existencia de un solo grifo en la zona de la lavadora.

3) Referente a la instalación de agua en las duchas de los cuartos de baño: a altura excesiva.

Coincidimos de nuevo con el Juzgador de instancia. Ninguna prueba de carácter técnico evidencia que las alturas fueran excesivas, ni se aporta normativa o parámetro que evidencia lo inadecuado de aquella coloación, no resultando relevante la fotografía incorporada.

4) Referente a la caja donde está instalado el contador de luz: no adecuado para el contador instalado.

No existe ningún dato técnico ni normativo por el que se justifique la afirmación del perito de parte. Consta por contra acompañado la certificación de la instalación eléctrica verificada por el instalador. La falta de comprobación y adecuación de la normativa eléctrica unido al certificado de instalación nos impide acoger el defecto.

5) Referente al defectuoso funcionamiento del extractor del cuarto de baño.

Coincidimos con el juzgador de instancia. La afirmación del perito de parte no viene adverada por razonamiento técnico alguno en cuanto al origen o la causa del defectuoso funcionamiento. Se ignora a qué se debe el mismo y si es imputable a la contratista o a la propiedad. Ninguna razón se aporta ni explica en cuanto al origen causal del defecto que se denuncia.

6) Referente a la instalación de agua, luz y calefacción: no se atiene a la normativa circulando en determinados tramos unidos.

No se acompaña por el perito la normativa técnica que se dice infringir. Tampoco se explica ni razona el porqué y cómo ha resultado infringida, ni los concretos datos técnicos en los que se basa el perito. Por contra se acompañó por la contratista el certificado de boletín del instalador.

En conclusión, el perito de parte no dio explicación puntual, pormenorizada, detallada, ni justificada a nivel técnico de todos y cada uno de los defectos.

II. Trabajos no efectuados por el contratista

1) En cuanto al ramo de calefacción: la instalación de 4 emisores de radiadores colocados en la vivienda.

Dicha partida consta en el presupuesto acompañado como documento núm. 9 de la demanda en la que se refiere un total de 13 emisores. Más si observamos el albarán núm. 3925 resulta que se hizo un abono por la contratista a la propiedad de 1.455,33 euros, cuando en el presupuesto la partida importaba la suma de 6.141 euros ( más IVA ). El abono se hizo por el contratista.

La partida es improcedente.

2) En cuanto al ramo de electricidad: suministro de mecanismos de superficie AS750 o similar.

La partida consta presupuestada en el documento núm. 9 de la demanda dentro del ramo de electricidad, total 6.484,29 euros ( más IVA ).

Atendiendo a la hoja de trabajo que sustenta la factura acompañada como documento núm. 6 de la demanda, documento núm. 7, resulta que no se suministra dicha partida de electricidad cuando se detalla: ' Suministro y colocación de la totalidad del material salvo mecanismo y equipo de iluminación.', elemento que ninguna relación guarda con la partida de ' Material ' luego referenciado en el albarán de trabajo núm. 3.927 referido.

El presupuesto conformado incluía en la partida de electricidad el suministro y colocación de mecanismos de superficie, partida que resultó excluída de la hoja de trabajo realizada.

La partida no puede ser acogida.

III. En cuanto a los daños causados como consecuencia de las obras: mando termostático ducha afectado por rotura durante la instalación; y en la partida de albañilería, azulejo afectado por rotura y reposición del mismo, coincidimos plenamente con el Juzgador de instancia en cuanto no se ha justificado ni probado con el rigor necesario los daños que se dicen causados con ocasión de los trabajos efectuados por la contratista. No existe en el dictamen del perito de la demandada ninguna fotografía que ilustre dichos daños. Extraña no se reflejaran en la visita de marzo de 2008 si existían cuando las obras había acabado en noviembre de 2007. Cómo se puede explicar que el perito de parte no reflejara su existencia con la simple toma de fotografías que las ilustrase. Por todo ello, el motivo debe perecer.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria debe seguir el último de los motivos articulados por la recurrente: la excepción de pago de la cantidad reclamada.

Desestimados los defectos de ejecución que se imputaban a la contratista así como la omisión de ejecución de obra, partidas y supuestos daños con ocasión de los trabajos; la consecuencia inexorable es el perecimiento del motivo al no prosperar la excepción de defectuoso cumplimiento de la obligación en los términos reflejados por la propiedad, al no entrañar los defectos de ejecución acogidos un incumplimiento esencial de las obligaciones atribuibles a la contratista de la que resultase la frustación de las legítimas expectativas de la contraparte -comitente-. Se reclamaba la suma de 9.675,58 euros y se ha concedido la cantidad de 8.571,66 euros, que se confirma en la presente alzada. Difícilmente de la comparativa de ambas cantidades puede entenderse que concurrió la frustación del fin del contrato para la propiedad-comitente.

QUINTO.-Las costas de la presente alzada deben ser impuestas a la recurrente - art. 398.1 LEC -.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por GEOPRIS INVERSORES SL contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona en los autos de juicio ordinario núm. 405/2010 de los que el presente rollo dimana; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias, si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.