Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2438/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-12/000109

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2438/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 11/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sebastián

Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO

Abogado/a / Abokatua: MATILDE RIVAS MARCOS

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Purificacion

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a/ Abokatua: BEATRIZ GOMENDIO TELLO

S E N T E N C I A Nº 54/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 11/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara a instancia de Purificacion (demandante - apelada), representada por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria y defendida por la Letrada Dña. Beatriz Gomendio Tello, contra D. Sebastián (demandado - apelante), representado por la Procuradora Dña. Covadonga Cienfuegos-Jovellanos Romero y defendido por la Letrada Dña. Matilde Rivas Marcos, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el de los Tribunales D. José María Barriola Echeverría, en nombre y representación de Dª Purificacion , contra D. Sebastián , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración y los siguientes:

I.Atribuir a D. Purificacion la exclusiva guarda y custodia de los hijos menores Edmundo y Ezequiel , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

II.Se fija, en concepto de pensión alimenticia paterna para los hijos menores de edad Edmundo y Ezequiel a abonar por D. Sebastián , la cantidad de doscientos euros mensuales por cada hijo, que serán abonados en los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

III.Las visitas paternas se fijan durante dos sábados alternos al mes en el Punto de Encuentro de San Sebastián y en el horario de tarde que fije el Punto de Encuentro de San Sebastián siempre que el demandado lo solicite expresamente para cada visita y con una antelación mínima de cinco días al Punto de Encuentro para que éste lo comunique a la madre.

IV.Los gastos extraordinarios de los menores previa comunicación entre los progenitores se abonarán al 50%.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-El 5 de octubre de 2012 se dictó auto de aclaración de la resolución mencionada anteriormente, cuya parte dispositiva dice así:

'1.- SE ACUERDA aclarar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación, ante este mismo Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa .'

3.-El plazo para la interposición del citado recurso se contará desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, quedando los autos y la grabación del juicio a disposición de la parte demandada, sin que ésto afecte al plazo para recurrir.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de febrero de 2013.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2012 , decretando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Purificacion y D. Sebastián con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de D. Sebastián interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia interesando su revocación y el dictado de una nueva que acuerde la suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos a sus hijos hasta que mejore de fortuna y, subsidiariamente, se acuerde la reducción de la pensión para cada uno de ellos, fijándola en la cantidad de 10 euros mensuales.

La parte apelante sustenta su recurso con base en la consideración de que la resolución impugnada infringe el art. 152.2º C.C ., a cuyo tenor cesará la obligación de prestar alimentos cuando la fortuna del alimentante se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades. Su representado está subsistiendo gracias a la ayuda de Cáritas Gipuzkoa en atención a su situación de absoluta indigencia, habiendo sido admitido en un programa de inclusión social. La madre de los menores tiene medios para mantenerlos y, de hecho, va a contar con ayudas sociales que le van a permitir cubrir sus necesidades hasta que acceda a un puesto de trabajo.

La representación de Dª Purificacion se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por último, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando que se desestime la pretensión principal formulada y, respecto de la subsidiaria, que en su caso no se fije una pensión inferior a los 100 euros mensuales por hijo.

SEGUNDO.- En materia de derecho internacional privado, aplicable al supuesto de autos en la medida en que el procedimiento de autos tiene por objeto regular el estado civil de dos personas de nacionalidad marroquí, desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, es claro que:

1.- La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 C.C .).

2.- En cuanto al aspecto sustantivo resulta de aplicación el art. 107 C.C ., al que se remite expresamente el art. 9.2 del citado cuerpo legal . El apartado segundo del art. 107 C.C . establece las normas de conexión del derecho sustantivo aplicable en materia de separación y divorcio fijando con carácter preferente la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda con la salvedad expresada en el último párrafo en que se aplicará en todo caso la legislación española, uno de cuyos supuestos es que la ley aplicable no reconociera la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

El Juzgador de instancia, no obstante tener ambos cónyuges la nacionalidad marroquí, ha entendido que no resulta de aplicación del derecho civil marroquí, porque considera que en dicha legislación la mujer sigue estando sujeta a unos motivos específicos para solicitar el divorcio que impiden considerar la plena igualdad entre los cónyuges.

Sin embargo, esta Sala no comparte dicho parecer. La actual legislación marroquí - títulos III a V del libro ll del Código de Familia de Marruecos- contempla y regula el divorcio de ambos cónyuges, si bien no en los mismos términos, sí en términos acordes y, en principio, compatibles con el orden público español, existiendo resoluciones de esta Sala (así, entre otras, sentencia de 28 de junio de 2010 ) y otras Audiencias Provinciales (así, entre otras muchas, auto de la AP de Madrid de 5 de abril de 2011 , SAP de Tarragona de 14 de septiembre de 2012 , SAP de Gerona de 23 de noviembre de 2012 y SAP de Barcelona de 10 de diciembre de 2012 ) que entienden perfectamente aplicable el mismo.

Por otra parte, tratándose de una cuestión de estado civil en que la aplicación del derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español, puede ser subsanada por el Tribunal por aplicación del principio 'iura novit curia'.

Sentado lo anterior, el Código de Familia de Marruecos reconoce tanto el divorcio causal como el divorcio por consentimiento mutuo (art. 114 ). Y nn el caso de autos, interesado el divorcio por la esposa, D. Sebastián optó por permanecer en situación de rebeldía, no oponiéndose expresamente a la solicitud de la misma. Por otra parte, habiendo interpuesto D. Sebastián recurso de apelación contra la sentencia que ha decretado el divorcio, limita su impugnación a pronunciamientos relativos a las medidas derivadas del nuevo estado civil, sin cuestionar que se haya decretado el divorcio del matrimonio. Por todo ello, debe entenderse que se muestra conforme con la pretensión de la Sra. Purificacion y que, en todo caso, procedería decretar el divorcio por consentimiento mutuo.

TERCERO.-El Código de Familia de Marruecos recoge en su artículo 198 la obligación del padre de prestar alimentos a favor de los hijos para cubrir sus necesidades, manteniendo criterios similares a los contemplados por la legislación española. En este sentido, el art. 189 establece que la pensión alimenticia comprende la alimentación, vestimenta, cuidado médico y todo lo que es habitualmente considerado como indispensable, así como la instrucción de los niños, y para su fijación atiende a un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de la persona obligada a prestarlos y la situación de quien la merece.

En el supuesto de autos, el Juzgador de instancia ha llegado a la conclusión de que el Sr. Sebastián está en condiciones de abonar una pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos. Sin embargo, la prueba practicada en esta alzada ha puesto de relieve que éste se encuentra en la indigencia, carece de domicilio y pernocta en la calle, siendo asistido por Cáritas desde el mes de junio del año pasado. A tenor de lo expuesto, si el Sr. Sebastián no puede hacer frente a sus propias necesidades, carece de razón de ser imponerle una obligación en relación a sus hijos que a día de hoy materialmente no puede cumplir, sin perjuicio de que si en un futuro viniera a mejor fortuna pueda establecerse a su cargo la obligación de contribuir al sostenimiento de las necesidades de sus hijos con alguna cantidad de dinero.

En consecuencia, se revoca la sentencia de instancia en este aspecto, dejando sin efecto la obligación a cargo del Sr. Sebastián de prestar alimentos a sus hijos.

CUARTO.-Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 , aclarada posteriormente por auto de fecha 5 de octubre de 2012, por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara en autos número 11/2012, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la obligación de D. Sebastián de abonar una pensión de alimentos en favor de los hijos menores del matrimonio, que se deja sin efecto, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.