Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 505/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00054/2013 S E N T E N C I A Nº 54/2013 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS D. JAIME ESAÍN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a doce de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000636 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 505/2012 , en los que aparece como parte apelante, Felipe , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO, asistido por el Letrado D. LUIS DE LA FUENTE GARCIA, y como parte apelada, INVERSIONES VIMARSAN SL, asistido por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO, sobre RESOLUCION CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marín, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo el escrito inicila de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Soto en nombre y representación de Felipe y absuelvo a Inversiones Vimarsán SL de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en base a una argumentación de errónea valoración de la prueba e incorrecta interpretación del contrato suscrito entre las partes, en lo relativo al rechazo de la concertación de un plazo de entrega como esencial en el contrato de Compra-Venta cuya resolución se postula en demanda (17- I-07) y de la calificación como incumplimiento resolutorio del retraso acumulado a la terminación de la obra y al otorgamiento de la licencia de primera ocupación, en lo que incidiría la normativa de Consumidores y Usuarios, terminando con una petición última de no imposición de costas. A todo ello se opone la contraparte demandada en el traslado dado a la misma a tal objeto.

SEGUNDO.- La primera cuestión a analizar, principal argumentación de la apelación y demanda que nos ocupan, viene a ser la concertación o no de un plazo concreto de terminación de obra y entrega de los inmuebles, a Septiembre de 2008, en el Contrato de C. Venta de 7 de Enero de 2007, tal y como mantiene la impugnante. En este ámbito hemos de coincidir con el Juzgador de la instancia en su apreciación de que no cabe considerar pactada una fecha de entrega transcendente o esencial cara al cumplimiento último de lo estipulado pues resulta llano que no se pactó así de modo expreso o directo en el contrato porque únicamente se establecía una mera previsión o cálculo 'aproximado' de terminación del edificio, como obra o construcción, a Septiembre de 2008 (Cláusula 2ª pfo. 6º in fine) y con ello se estipulaba (Cláusula 4ª) una facultad de resolución de las partes, Adquirente y Promotora, para el caso de incumplimiento, entendido éste ya como no entrega del piso conforme a las previsiones o características que recoge el contrato ya como falta de pago del precio. De este modo, ni se prevé una resolución por retraso de modo expreso ni cabe considerar implícito o derivable el tiempo de entrega como algo esencial en el contrato. Y aunque la esencialidad y necesidad de un plazo pactado se intenta derivar de la normativa de Consumidores y Usuarios, lo que contempla el RD 515/89 de 21 Abril, sobre Protección de Consumidores en cuanto a la información a suministrar en toda Compraventa y Arrendamiento de Vivienda, que se intenta hacer valer, y la norma de consumidores aplicable, RDL 1/07 de 16-XI, son derechos de resolución en caso de falta de entrega del inmueble concepto no equiparable sin más al retraso en el cumplimiento. El Juzgador en éste ámbito atiende a la normativa de consumidores, y aunque no la aborda si la tiene en cuenta al resolver (Fundamento Jurídico Tercera pfo. 3º in fine), no pudiéndose desconocer que ésta se alegó inicialmente al momento de conclusiones por la parte actora y ahora, en la alzada, en apoyo de su argumentación de entender excesivo el retraso acumulado por ello transcendente y equiparable a un incumplimiento resolutorio. En realidad para llegar a tal conclusión habría de estarse a los términos de lo pactado al respecto, al resto del clausulado y demás circunstancias concurrentes. En este caso no cabe llegar a tal inferencia en tanto en cuanto la resolución del contrato no lleva a ello y no se justifica en modo alguno cual resulta ser la expectativa personal y perjuicio del adquirente demandante, en la medida en que hablamos de consumidores como destinatario final del bien objeto del contrato ( Art. 3 RDL 1/07 ), no constando reclamación por parte de éste durante el tiempo de retraso acumulado.

TERCERO.- Establecido lo anterior la cuestión y el recurso se centran en la calificación del retraso como un incumplimiento relevante a efectos resolutorios. En este ámbito, el recurso se dirige a destacar la dilación habida entre la fecha estimada de terminación de la obra (Septiembre de 2008), la de Certificado Final de Obra (de Julio de 2009 f.59 aportado con la contestación) y la Licencia de 1ª Ocupación (de un año después, Verano 2010), según recoge la resolución y refiere el arquitecto de la obra, discrepando de la conclusión del Juzgador de calificarla como no esencial y por ello únicamente determinante de defectuoso incumplimiento sin efectos resolutorios. Al objeto de decidir hemos de partir, como bien señala la contraparte en su oposición, del principio de conservación de los contratos que recoge la STS de 12-III-09 que contempla incumplimientos definitivos que hagan imposible satisfacer el interés contractual, desestimando el mero retraso salvo deestablecerse esencial, debiendo atenderse a las actitudes obstativas deliberadamente rebeldes, a la pasividad o inactividad del deudor y otras circunstancias ajenas a él, refiriendo la STS de 28-IX-00 , que señala: 'en referencia al contrato de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción la mora no es un supuesto de incumplimiento (ratius definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el Art. 1101 CC , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria que no ha sido solicitado en este caso'. En este sentido nuestra sentencia de fecha 15 de Febrero de 2011 en Rollo Nº 498/10 , donde exponemos que lo determinante en sí no lo es la justificación o no del retraso acumulado, sino la transcendencia del mismo como incumplimiento contractual resolutorio a los efectos del Art. 1124 CC , por resultarles grave, injustificado, transcendente y cualificado, de tal modo que suponga o estemos ante un cumplimiento distinto, cosa o prestación diversa sustancialmente, o no apta para su destino propio o finalidad, haciéndola inhábil a su objeto o bien ante una rebelde o injustificada oposición, actuación obstativa o renuente a su cumplimiento que revele una objetiva voluntad de incumplimiento, y en igual sentido la STS de 16-XI-12 .

CUARTO.- En esta tesitura hemos de coincidir con el Juzgador de la instancia en que no cabe atender a Septiembre de 2008 como fecha efectiva de entrega, como ya explicamos supra no es dable tal interpretación, y todo apunta a la previsión y aceptación de un período de regularización administrativa de la obra y posibles retrasos en la ejecución. En este sentido, tampoco cabe concluir la inadecuada gestión o el abandono o impropiedad en su llevanza como se alega y sugiere en la impugnación sino la convergencia de problemáticas no necesariamente previsibles, cual resultan ser las, advertidas por el arquitecto director de la obra deponente como testigo, situaciones de la cimentación de los colindantes. Aun así, se puede constatar un retraso en la terminación de la obra más allá de lo esperable y una ulterior dilación en la obtención de su habilitación urbanística, licencia de 1ª Ocupación no obtenida hasta Verano de 2010, relevantes cara al otorgamiento de las escrituras de C. Venta, tal y como se deriva de las fechas de las relacionadas al contestar. Y no cabe calificar tal retraso de relevante por sí mismo porque no responde a los parámetros supra relacionados, no suponiendo una actitud pasiva obstativa o renuente al cumplimiento, se finalizó la obra y obtuvo habilitación urbanística por la Promotora, y el retraso acumulado, no susceptible de ser ponderado en los dos años que cifra el actor y recurrente, aún significativo de más de 1 Año cuando menos, no se prueba en autos, como era necesario, que supusiere un incumplimiento esencial para frustrar las expectativas del comprador, suponer una prestación distinta o no ser apto a su fin lo construido objeto de entrega, ni el representarle un perjuicio efectivo alterando la finalidad de contrato. En esta línea se echa en falta una necesaria concreción, reclamación y objeción anterior, durante el tiempo del retraso, por un perjuicio aprehensible. Este aquí no se da porque el recurso destaca el componente económico de la transacción inmobiliaria que nos ocupa como un todo, desde el doble ámbito de comprador y vendedor, sin una alegación y justificación probatoria de lo atinente al adquirente que es lo que resulta relevante a los efectos resolutorios que se pretenden, con lo que la conclusión no puede ser resolutoria sino de mero retraso calificable como defectuoso cumplimiento, sobre el que no cabe entrar a decidir nada por resultar una cuestión no suscitada ajena al objeto de Litis ( Arts. 218 , 410 , 412 y 456 LEC /00).

QUINTO.- Entrando ahora en el último argumento relativo a las costas del procedimiento se argumenta que no procedería imponerlas al demandante por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho ante la indefinición de plazo de entrega, por la redacción unilateral del contrato, el desconocimiento de la realidad de la posibilidad de entrega de los pisos, destacando la normativa de consumidores y a las reglas del C. Civil, a lo que se opone la contraparte. Ha de rechazarse la convergencia de dudas jurídicas relevantes en relación a la cuestión de fondo, rechazadas en el cuerpo de esta resolución, sin que tampoco quepa el considerar desconocimiento sobre las circunstancias de la obra porque consta, al margen de las llamadas telefónicas, el que el actor vive en Cangas (Apoderamiento, Contrato, Facturas de entrega de anticipos de precio, resguardos bancarios pagares de B. de Galicia y Carta ulterior de requerimiento D. 3 de Demanda, en este caso un piso distinto de lo reclamado en los anteriores), lo que facilita el acceso a la obra (Vigo) y Promotora (Marín), no correspondiéndose ello con el planteamiento de desconocimiento de la situación, máxime cuando se afirma en el Hecho 6º de demanda 'intentos de solución amistosa' y se sostiene la pretensión en la esencialidad del plazo.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de costas al apelante ( Art. 398 LEC /00) acordándose también la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Dips. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Felipe contra la sentencia de fecha 23-IV-2012 dada en el P. Ordinario Nº 636/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Marín (ROLLO Nº 505/12), confirmando la misma con imposición de las costas de esta alza al apelante y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos