Sentencia Civil Nº 54/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 399/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00054/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 399/13
Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas núm. 1078/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña
Deliberación el día: 19 de febrero de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 54/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 399/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 1078/12, seguido entre
partes: Como APELANTE: DOÑA Macarena , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Siaba;
como APELADO: DON Abel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordoñez.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10, con fecha 8 de marzo de 20132, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Graiño Ordoñez, en nombre y representación Don Abel . Acuerdo reducir la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Dona Macarena , establecida en la Sentencia de Divorcio de fecha 8 de marzo de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , posteriormente modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 1 de diciembre de 2010 , fijándola en la suma de 1.000 euros al mes, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 8 de marzo de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Abel , reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Doña Macarena , establecida en la sentencia de divorcio de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , posteriormente modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de diciembre de 2010 , fijándola en la suma de 1000 euros al mes.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: ' Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 8 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , posteriormente modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 1 de diciembre de 2010 , en el sentido de que se acuerde la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Macarena y se fije en la suma de 400 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. ' 'Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese una alteración sustancial de circunstancias, o sustancial de fortuna para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, quo una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la PP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas". En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .

La parte actora fundamenta su pretensión de modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio alegando que su situación económica ha variado sustancialmente respecto a la que tenía en el año 2010, ya que en dicha fecha cuando se estableció una pensión compensatoria a favor de la Sra. Macarena de 6.000 euros mensuales el Sr. Abel percibía unas ingresos anuales de unos 241.000 euros, mientras que en la actualidad el mismo se ha jubilado percibiendo una pensión de jubilación de 2.396,75 euros.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de Divorcio que pueda dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio en el sentido de reducir el importe de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Macarena .

Para resolver la cuestión es preciso partir de cuál era la situación del actor en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, para lo cual hemos de partir de lo que se establece en la sentencia de la Audiencia de fecha 1 de diciembre de 2010 en donde para establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria de 6.000 euros mensuales se partió en su Fundamento de Derecho Segundo que el Sr. Abel tenía unos ingresos mensuales que se podían cuantificar en unos 20.000 euros, dato del que hay que partir. Se alega por la parte actora que el mismo en la actualidad se ha jubilado, lo cual es un dato cierto e incontrovertido, y que el mismo percibe una pensión de jubilación mensual de casi 2.400 euros mensuales, pero a dicha cantidad habrá que tener en cuenta que el actor también ha percibido en fecha 12 de noviembre de 2012 de1 Fondo de Pensiones de Gas Natural un importe de 317.834,11 euros, así como ha recibido unos 6.000 euros del seguro de VidaCaixa. Con todos estos datos estima este Juzgador que lógicamente se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias que han de tener su repercusión en el importe de la pensión compensatoria ya que cuando el Sr. Abel se encontraba en activo percibía ingresos por importe de 20.000 euros mensuales, lo que anualmente vendrían a suponer unos 241.000 euros, mientras que en la actualidad, desde el mes de julio de 2012, percibe una pensión de jubilación de unos 2.400 euros mensuales, a lo que habrá de añadirse el importe del Fondo de Pensiones por importe de algo más de 300.000 euros y el importe de 6.000 euros del seguro de VidaCaixa, por lo que sus ingresos se han visto mermados con el paso a la situación de jubilación del Sr. Abel , por lo que la pensión compensatoria que ha de abonar a la Sra. Macarena ha de sufrir también una disminución toda vez que con dichos ingresos es totalmente desproporcionado el mantenimiento de la misma en la suma de 6.000 euros mensuales, ya que si bien es cierto que podría argumentarse que con el importe del Fondo de Pensiones se estaría compensado la pérdida de poder adquisitivo de su paso a la jubilación, no podemos olvidarnos que el importe total percibido por dicho concepto viene a equivaler a poco más de lo que el Sr. Abel percibía en un año cuando se encontraba en activo, no pudiendo olvidarnos que el mismo se encuentra en situación de jubilación desde el mes de julio del año 2012, es decir, hace casi un año, a pesar de lo cual ha seguido abonando el importe de la pensión compensatoria que se estableció en la sentencia de divorcio. A estos efectos no ha de tenerse en cuenta, como pretende la parte demandada, el importante patrimonio que pudiera tener el Sr. Abel , toda vez que no podemos olvidarnos que similar patrimonio ha de tener la demandada al haberse procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por todo lo anterior procede estimar parcialmente la demanda presentada par la procuradora Sra. Graiño Ordóñez, en nombre y representación Don Abel , y por lo mismo se acuerda reducir la cuantía de la pensión compensatoria que ha de percibir Dona Macarena , establecida en la Sentencia de Divorcio de fecha 8 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , posteriormente modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 1 de diciembre de 2010 , fijándola en la suma de 1.000 euros al mes, .... ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Macarena realizando las siguientes alegaciones: 1º) El objetivo del recurso es que la pensión compensatoria quede fijada definitivamente en la cantidad de 2000 euros mensuales.

a) Según la documentación adjuntada por la parte actora en el acto de la vista, el Sr. Abel ha percibido en fecha 12.11.12 del Fondo de Pensiones de Gas Natural la cantidad de 317.834,11#, y ha percibido de Vida Caixa la cantidad de 6.665,08#.

b) Sumadas ambas cantidades tenemos un total de 324.499,19#. Para hacer una prorrata de lo que supone al año esta cantidad podemos tomar en consideración la esperanza de vida en el hombre español publicada por el INE, que la fija en 78,9 años. Por lo tanto, estaríamos hablando, en el caso que nos ocupa, de 12,9 años (66 años que tiene el Sr. Abel , según el documento n° 1 adjuntado con la demanda, menos la edad fijada como esperanza de vida, 78,9 años). Y tal operación supondría 25.154,98#/ año (317.834,11+6.665,08:12,9).

Por lo tanto, en la actualidad el Sr. Abel cuenta con unos ingresos anuales de 58.754,98# (33.600,00+25.154,98).

Ya con una simple regla de tres debería concluirse que si 241.000,00# anuales, que es la cantidad que se toma como referencia en la Sentencia de instancia supuso una pensión compensatoria de 6.000,00#/mes, la cantidad de 58.754,98# debería suponer la cantidad de 1.462,78#/mes, en vez de los 1.000,00#/fijados en la Sentencia de instancia que ahora se recurre.

2º) También hay que tomar en consideración la situación patrimonial real del Sr. Abel .

a) Aquellos 241.000,00# que el Sr. Abel percibía no solo provenían de Unión Fenosa/Gas Natural España, sino que también percibía retribuciones por su trabajo de la entidad Unión FENOSA Operación México, S.A.. Nos remitimos en este extremo a las nóminas que esta parte aportó en el previo procedimiento de divorcio -documento n° 10 de nuestra contestación a la demanda-.

La pensión de jubilación que percibe del INSS el apelado, documento n° 5 de su demanda, tiene como base de cotización sus percepciones de Unión Fenosa, según se desprende de tales nóminas en el apartado de bases y coeficientes.

Pero resulta que en las nóminas de Unión Fenosa Operación México, S.A., por ejemplo documentos n ° 7 y 13 de los apartados con nuestra contestación a la demanda en el previo procedimiento de divorcio, se le hacía una deducción mensual también destinada a 'cuota IMSS cesantía vejez'.

En estas actuaciones no se ha acreditado de adverso ni el pase a situación de jubilación del Sr. Abel en Unión Fenosa Operación México, S.A. ni, en tal caso, el importe de las percepciones que allí percibe, a pesar de que corresponde a la parte que solicita la modificación de las medidas el acreditar fehacientemente tal situación. Tanto para aplicar a este punto como al resto de las alegaciones, no ha de olvidarse que la carga de la prueba, cumplida, corresponde al solicitante de la modificación de medidas, tal y como establecen, por ejemplo, la Sentencia núm. 410/2012, de fecha 16.10.12, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, y también la Sentencia núm. 435/2002, de fecha 20.12.02, dictada por el mismo Tribunal.

El solo hecho de que esté en situación de jubilación para el INSS no puede considerarse, sin más, requisito suficiente para acreditar la variación de las circunstancias cuando, para fijar la inicial pensión compensatoria se habían tenido en cuenta tanto sus ingresos en España como los que percibía en México.

b) De las actuaciones se desprende que el Sr. Abel tiene otras fuentes de ingresos en México que no es su actual pensión de jubilación que percibe del INSS en España, pues fijándonos en el extracto de la cuenta del Banco Pastor que se aportó de adverso en el acto del juicio vemos que a pesar de que en ella se ingresan tanto el fondo de pensiones como la pensión de jubilación mensual no existen cargos que suponen retiradas de de dinero para sus gastos ordinarios y los de su nueva familia.

c) El Sr. Abel tiene un elevado patrimonio en efectivo. Desde la finalización procedimiento de divorcio se ha llevado a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales, según se desprende del documento n° 4 adjuntado con la demanda. Obviamente a ambas partes se le adjudicó igual patrimonio, valorado para cada uno de ellos en 329.143,52#. Pero ha de tenerse en cuenta que dentro de estas atribuciones lo que realmente ha percibido la Sra. Macarena -no lo queremos menospreciar, en absoluto- es la vivienda unifamiliar que el matrimonio tenía en España, cuyo uso y disfrute le había sido adjudicado previamente.

Frente a tal circunstancia, consta que, dentro de su haber, al Sr. Abel se le adjudicó la vivienda que ya ocupaba en México, además dinero en efectivo en la cantidad de 273.229,52#.

Ciertamente la vivienda que se adjudicó al Sr. Abel se valoró únicamente en 55.914,00# (frente a los 317.000,00# en los que se valoró la adjudicada a la Sra. Macarena ), pero por sus características es muy similar a aquella de la que disfruta la apelante. Basta para ello ver no solo la descripción que de ambas se hace en el documento n° 4 ya mencionado, sino también en el informe pericial que se había adjuntado en el previo procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales (documento no 11 de nuestra contestación a la demanda). Ambas casas han permitido a las partes cubrir sus necesidades de vivienda (con metros y distribución similiares), pero las diferencias de valor han permitido a D. Abel -con todo el derecho- hacerse con un patrimonio en efectivo, por eso ahora dispone de ese líquido que permite hablar de eso, de un patrimonio, sin que cuente solo con su pensión de jubilación, como parecía que se nos quería indicar en la demanda rectora.

No queremos decir que ahora el Sr. Abel tenga que 'compartir' su dinero con la Sra. Macarena , sino que lo que consideramos que realmente todo su patrimonio ha de ser tenido en consideración a la hora de valorar si han variado o no las circunstancias. Y el hecho de que perciba una pensión de jubilación del INSS frente a una situación laboral previa no es, sin más, con lo que nos encontramos en el caso que nos ocupa.

Y como establece el art. 100 CC lo que ha de considerarse en las 'fortuna' y no solo las percepciones económicas. A título de mero ejemplo, Sentencia núm. 471/2002, de fecha 19.11.02, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, por la representación procesal de Don Abel se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) La única realidad más que acreditada es que ha pasado a situación de jubilación y la pensión que mensualmente percibía derivada de su nueva situación ascendía a la cantidad neta de 2.396,75 euros, y decimos percibía porque, y como hecho nuevo, la tramitación del presente procedimiento en Primera Instancia ha coincidido con la subida en la retención del IRPF. En consecuencia, la cantidad neta que percibe como pensión de jubilación en la actualidad asciende a 2.063,98 #.

La adversa intenta disfrazar la realidad económica actual del actor con el hecho de las percepciones recibidas en el momento de su jubilación (fondo de pensiones y vida caixa). Pero no podemos olvidar, además de que las cantidades a que se hace referencia, están sujetas a retención, que lo percibido del fondo de pensiones resulta ser al equivalente a lo que percibía anualmente cuando se encontraba trabajando, y además de ellos ha seguido abonando la pensión compensatoria de 6000 euros mensuales desde julio de 2012 (fecha en que pasa a situación de jubilación) hasta marzo de 2013 incluido (fecha en que se dicta la sentencia recurrida), habiendo abonado un total de 54.000 euros pese a la reducción brutal de sus ingresos.

2º) Por si ello no fuera suficiente hay además otro dato que entendemos más que acreditado y suficientemente significativo a los efectos que nos ocupan, cual es el hecho de que la cuantía del mentado fondo de pensiones fue tenida en cuenta en el proceso de divorcio a la hora de cuantificar la pensión compensatoria. Así el documento no 3 que fue aportado por esta representación junto con su escrito de demanda, consistente en xerocopia de la Sentencia de Apelación dictada en el Rollo 370/2010 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña , se indica claramente que la ahora recurrente y también recurrente en el proceso de divorcio, solicitaba el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria a 6.000,00 en base, entre otros motivos, al hecho de la existencia del fondo de pensiones contratado por la empresa para la cual el Sr. Abel prestaba sus servicios y que éste percibiría en el momento de la jubilación.

3º) Se empeña la recurrente en cargar sobre el demandante la obligación de probar hechos que son invocados por la demanda apelante, hechos que además resultan ser negativos e inexistentes. El art. 217 de la LEC es muy claro a este respecto.

Para zanjar cualquier duda al respecto, y a título meramente informativo, se aclara que Unión Fenosa y Unión Fenosa Operación México S.A son exactamente la misma empresa, sólo que una de ellas opera en un país extranjero y, en consecuencia, se encuentra sometida a las leyes del país en el que se halla. Ahora bien, mi mandante como trabajador de Unión Fenosa fue enviado por su empresa a México para desarrollar su labor como gerente de la planta de Hermosillo. Es por dicha circunstancia por la que cobraba dos sueldos, esto es Unión Fenosa respetaba el sueldo de los trabajadores que desarrollaban su labor en España cuando eran trasladados al extranjero, circunstancia ésta que suponía el abono de otro sueldo por trabajar y vivir en el extranjero. Unión Fenosa Operación México S.A., como cualquier empresa que opere en el extranjero, está sometida a las leyes del país en el que se encuentra y en consecuencia y al caso que nos ocupa existen una serie de obligaciones legales- laborales como es el hecho de la deducción mensual del salario destinada a la cuota IMSS cesantía vejez.

Como en cualquier otro país desarrollado en nuestro planeta, para percibir una pensión de jubilación en México ha de cumplirse con una serie de requisitos. La Legislación Mejicana en este sentido exige entre otros que para percibir la pensión de jubilación en dicho país es preciso haber cotizado 1.250 semanas. Mi patrocinado ha cotizado a la seguridad social mejicana sólo 343 semanas y por ello no percibe pensión de jubilación en Méjico. Para dar apoyo a lo aquí manifestado se acompañan los siguientes documentos: Xerocopia de carta firmada por el Director de RRHH y Servicios de la empresa Unión Fenosa de fecha 26 de marzo de 2004 cuyo contenido aclara contundentemente el hecho de que mi mandante es trabajador de la mentada empresa desplazado en Méjico (Doc. no 2); Xerocopia del capítulo VI de la Ley Mejicana del Seguro Social (relativo a la cesantía por vejez) cuyos Arts.

162 y 163 establecen los requisitos para gozar del derecho a la prestación del seguro de vejez (doc. no 3) y xerocopia de la certificación acreditativa de las semanas cotizadas por ml mandate en Méjico (doc. no 4).

En consecuencia, acreditado queda que mi patrocinado solo percibe una única pensión de jubilación, la que percibe del INSS en España y que consta debidamente acreditada en los presentes autos.

4º) La interpretación que ofrece la adversa sobre el extracto de la cuenta del Banco Pastor resulta claramente gratuito, y hasta temeraria, por cuanto carece de lógica alguna y porque el extracto si refleja cargos importantes.

Más sorprendente, si cabe, es el argumento de la recurrente relativo a que el patrimonio adjudicado a mi mandante en la liquidación de la sociedad de gananciales 'ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar si han variado o no las circunstancias'. Dicho argumento es una cuestión que la jurisprudencia ha zanjado de forma rotunda por cuanto constante y reiteradamente ha establecido que 'La liquidación de la sociedad de gananciales no supone un incremento del patrimonio sino una concreción del haber ganancial'. Criterio éste lógico e indiscutible dada que el patrimonio ganancial se divide por iguales partes entre ambos cónyuges y en el caso concreto así consta acreditado con el decreto de fecha 12 de marzo de 2012 de aprobación de la propuesta de formación de inventario que se acompañó junto con nuestra demanda como doc. no 4.

5º) Se impugna la sentencia de instancia, solicitando que la cuantía de la pensión compensatoria de 1000 euros fijada en la sentencia debe ser rebajada a la cantidad de 700 euros mensuales.

Dicha impugnación se plantea sobre la base del hecho nuevo acaecido durante la tramitación del presente procedimiento, cual es la rebaja considerable de la cuantía de la pensión de jubilación que percibía, y que ha pasado de 2396,75 euros a 2063,98 euros.

IV.- En escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, por la representación procesal de doña Macarena , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Según consta en el propio documento que se adjunta de adverso, la pensión de jubilación se incrementó en un 1%. Si comparamos el documento nº 5 adjuntado con la demanda (2.522,84 euros) y el adjuntado ahora (2.548,12 euros) vemos que, efectivamente la pensión de jubilación se ha incrementado.

2º) La reducción en el neto de la pensión de jubilación trae causa en el incremento de la retención IRPF, que pasó del 5% en el año 2012 al 19% en el año 2013. Pero tal incremento es conocido y aceptado por el demandante en el momento de presentar la demanda, y no puede ser ahora argumento para fundamentar su recurso de apelación, y no es ese hecho novedoso que parece querer presentársenos de adverso.

a) En la propia resolución del INSS adjuntada con la demanda como documento n° 5 se señala: Es importante tener en cuenta que el tipo de retención por IRPF se determine en función del importe total estimado de pensión que usted percibirá durante el presente ejercicio, de forma que para el próximo año es muy probable que el citado tipo de retención se incremente al calcularse ya sobre un ejercicio completo.

b) El aumento en la retención del IRPF, que estará en vigor hasta el 2015, fue aprobado por el Real Decreto ley 20/2011, de 30 de diciembre. Es decir, muy anterior a la presentación de la demanda.

Por lo tanto, es completamente falso lo que se indica en suplico del escrito presentado de adverso cuando se señala que ha acaecido un cambio en la cuantía de la pensión de jubilación del Sr. Abel durante la tramitación del presente procedimiento.

3º) La pensión compensatoria tributa coma rendimiento de trabajo, por lo tanto, para la Sra. Macarena el aumento en el porcentaje de retención acordado temporalmente por el Gobierno, también hace que disminuya la cantidad mensual neta que ella ha de percibir efectivamente.

4º) El aumento en el porcentaje de la retención de la pensión de jubilación del recurrente no es ni permanente ni sustancial como para afectar a la cuantía de la pensión compensatoria que definitivamente se fije. Y, desde luego, desconocemos las devoluciones de IRPF de las que puede ser sujeto el Sr. Abel .

Además, esta parte mantiene en toda su integridad la petición de incremento solicitada en nuestro recurso de apelación.

La falta de consistencia del argumento vertido de adverso, con todo respeto, es además una cuestión meramente numérica: parece estar de acuerdo con la cantidad fijada de 1.000,00 # mensuales, pero argumenta que ha de reducirse a 700,00 # porque 'ahora' su pensión de jubilación ha pasado de 2.396,75# a 2.063,98E. Es decir, su pensión se le reduce en un 13,89%, pero el recurrente solicita una reducción del 30% en la pensión compensatoria que él ha de abonar a la Sra. Macarena , sin que de explicación a porque tan cantidad aleatoria.

5º) No es el momento procesalmente hábil ( art. 460.1 LEC ) para efectuar tal solicitud, pues la comunicación sobre el importe de la pensión de jubilación para el año 2013 que se adjunta con el escrito de impugnación la reciben los jubilados en el mes de enero de cada año. Es decir, que el Sr. Abel ya la había recibido en el momento de la vista de este procedimiento de modificación de medidas (celebrada el 6.3.13). Es más, no solo la había recibido, sino que ya había percibido aquella cantidad en los meses previos del año 2013.

Por lo tanto, si en marzo ni siquiera fue objeto de mención e interés para la parte ahora recurrente, tampoco debe servir ahora para solicitar la reducción, y menos ser presentado como un argumento novedoso para su solicitud.



SEGUNDO.- I.- Es evidente que la disminución de los ingresos del cónyuge deudor de la pensión compensatoria, en la medida que conlleva una reducción de los medios económicos disponibles, constituye objetivamente un cambio relevante de las circusntancias a los efectos de la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de la parte acreedora, puesto que incide sobre el alcance del desequilibrio económico generado por la crisis conyugal, siempre que tal variación tenga la entidad cuantitativa y trascendencia, sobre la situación de relativo equilibrio patrimonial, que a través de la pensión compensatoria se trata de salvaguardar, para ser considerada una alteración 'sustancial' , de manera que no baste con cualquier merma en la fortuna del deudor para que se produzca una paralela y proporcional reducción al importe de la prestación, ante la necesidad de conciliar los intereses en conflicto y de evitar, en lo posible, que la parte acreedora resulte perjudicada por una nueva situación ajena a su voluntad.

En este sentido nos pronunciamos, como en otras muchas resoluciones, en la sentencia nº 42/2014, de fecha 18 de febrero de 2014 . Ponente Don JULIO TASENDE CALVO.

II.- En el presente caso, los ingresos del deudor demandante han pasado de los 20.000 euros mensuales, que percibía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, a los 2.400 euros mensuales -2063,98 euros mensuales netos, una vez descontado el IRPF, en 14 pagas- que percibe en la actualidad, desde el mes de julio de 2012, como pensión de jubilación. Por ello, teniendo en cuenta que los ingresos del actor se han reducido aproximadamente en un 85%, lo que constituye una variación sustancial e involuntaria de las circunstancias concurrentes cuando recayó aquella resolución, estimamos que la cuantía de la pensión en la cantidad de 1000 euros mensuales, fijada por la sentencia apelada, reduciendo la inicial de 6000 euros mensuales, respeta la proporción de la disminución de ingresos.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones realizadas por las partes en sus respectivos escritos, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Es cierto que Don Abel ha percibido la cantidad de 324.499 euros de dos fondos de pensiones, pero no es menos cierto que, por una parte, como dice la sentencia de instancia, dicha cantidad se corresponde con poco más de lo que venía percibiendo como ingresos por salarios en un año -podríamos añadir que, percibiendo 20.000 euros mensuales, dicha cantidad recibida de los fondos de pensiones, equivaldría al salario de 16 meses- por lo que en ningún caso justificaría que no se ha producido una variación sustancial y muy importante de los ingresos del demandante, y que, por otra parte, podemos considerar que Doña Macarena ha sido compensada por los ingresos extraordinarios percibidos por Don Abel , puesto que ha seguido percibiendo la pensión compensatoria de 6.000 euros hasta el mes de marzo inclusive, en que se dictó la sentencia de primera instancia, a pesar de que aquel se encuentra en situación de jubilación, y, por lo tanto percibiendo la pensión correspondiente a dicha situación, desde el mes de julio de 2012.

2º) No existe prueba alguna en autos -y desconocemos de que actuaciones se desprende, como se alega en el recurso de apelación- de que el demandante perciba otros ingresos que no sea la pensión de jubilación.

3º) El patrimonio privativo que le haya correspondido a Don Abel como consecuencia de la liquidación de la sociedad legal de gananciales carece de trascendencia a los efectos de fijar la cuantía de la pensión compensatoria, puesto que Doña Macarena percibió en dicha liquidación, al igual que aquél, el 50% de los bienes gananciales; resultando incomprensible que se venga insinuando ahora que el Sr. Abel ha salido beneficiado en la liquidación de la sociedad de gananciales.

4º) Tal y como hemos dicho con anterioridad, el Sr. Abel percibe una cantidad mensual, prorrateadas las extraordinarias, de 2.400 euros como pensión de jubilación, por lo que las alegaciones de la impugnación de la sentencia, fundamentadas en que percibe 2.063,98 euros mensuales en vez de las señaladas en la demanda de 2.396,75 euros, para reducir la pensión compensatoria a 700 euros mensuales, no son admisibles, aún cuando sea cierto que por aplicación del IRPF la cantidad mensual, sin prorratear las extras, ascienda a dichos 2063,98 euros.



TERCERO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante y de la impugnación a la parte impugnante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Macarena y la impugnación formulada por la representación procesal de DON Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña y recaída en los autos de Modificación de Medidas núm. 1078/12, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante y a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.