Sentencia Civil Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 223/2012 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 54
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 223/2012
JUICIO Nº 2254/2009
En la Ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Proced. Ordinario (Retracto -249.1.7) sobre procedente del Juzgado de
Primera Instancia referenciado, Interponen recursos ODONCLIC, S.L. que en la instancia han litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. FCO JOSE MARTINEZ
DEL CAMPO . Son partes recurridas D. Marcelino , que en la instancia ha litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MARCOS .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de Marzo de dos mil once , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE HA LUGAR A ACCEDER A LA PETICIÓN DE SUBSANACIÓN de la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2011 , petición formulada por el Procurador Sr. Rey Val , en nombre y representación de D. Marcelino , debiendo añadir al fallo de la citada resolución, después de consignar la condena a la demandada al pago al demandante de la cantidad de 19.153,93 euros, la siguiente frase 'devengando dicha cantidad los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, esto es, desde el 30/10/2009'..



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de Enero de 2011 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 19.153,93 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil ODONCLIC S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de normas y garantías procesales, en concreto de las normas reguladoras de las sentencias, al incurrir la resolución recurrida en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre otros extremos distintos del incumplimiento alegado, en concreto, si los trabajos facturados se corresponden con los contratados y si el precio pactado fue o no el facturado y reclamado por la actora. 2) Infracción del artículo 1542 a 1545 del Código Civil , y especialmente, los artículos 1583 y ss del mismo Cuerpo Legal , relativos al arrendamiento de obras y servicios y error en la apreciación de la prueba. Y es que los trabajos encomendados al actor fueron única y exclusivamente los comprendidos en el presupuesto para la instalación de la electrónica en la nave (documento nº 1 de la contestación) y el precio fue el fijado en el albarán nº NUM000 ( documento nº 2 de la contestación), precio que tras los pagos efectuados quedó un resto de 5.202,93 euros a la espera de la completa finalización de los trabajos de instalación. Además el artículo 1593 del Código Civil se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, con la excepción de que se produzca un cambio que conlleve un aumento de obra, siempre que se hubiese dado su autorización por el propietario, circunstancias que no acontecen en la presente litis. 3) Infracción del artículo 1124 del Código Civil , al no haberse acogido la exceptio non rite adimpleti contractus, pues los defectos que se imputan son de tal relevancia que el sistema instalado por el actor no puede satisfacer el interés de la demandada al no funcionar correctamente.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Marcelino , al quedar acreditado que las facturas reclamadas fueron remitidas a la demandada, que ninguna objeción hizo, ni en cuanto a los trabajos ni en cuento al importe. De hecho del propio Sr. Felipe quien representó a la mercantil en la contratación suscribió documento de reconocimiento de deuda. Por último su representado cumplió escrupulosamente con los trabajos encargados.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de impugnación, incongruencia de la sentencia de instancia (la falta de exhaustividad no se concreta), ésta no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y la que hizo la del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero . Dice la primera: sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 : es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Y añade la segunda: Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y si bien es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre todos los hechos controvertidos, ello no genera indefensión a la parte, que ni tan siquiera a interesado el complemento de sentencia por lo que el motivo debería ser desestimado, Y es que habiendo desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal: en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'; y en el caso, la infracción de norma procesal invocada adolece de la oportuna denuncia previa que exige el articulo 459 de la LEC , esto es, 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Aún así, debe concluirse, que lo que la Juzgadora de Instancia ha desestimado tácitamente de las pretensiones, ciertamente deducidas, lo que nos conduce al examen de fondo de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto al fondo, debe traerse a colación que la jurisprudencia viene reconociendo la 'aceptación tácita de la obra', en sentencias, entre otras, de 29 de noviembre de 1991 , en que literalmente se expresa que: 'siendo de significar a dichos efectos que esta Sala tiene manifestado que la aceptación al recibir la obra sin manifestación en tal momento de disconformidad con ella, significa haber sido practicada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato de arrendamiento de obra después de aceptada sin manifestación de disconformidad por el propietario ( Sentencia de 21 de diciembre de 1981 )' . Y en la sentencia de 22 de Marzo de 1997 , y que el reconocimiento no es menester que sea expreso necesariamente, pues, si no ha manifestado el correspondiente rechazo, se infiere la aprobación tácita de la obra. Este es el caso en el que las facturas y obra ejecutada (documentos nº 1 a 3 de la demanda) no sólo no han merecido rechazo sino que la deuda ha sido reconocida por Don. Felipe quien representó a la mercantil en la contratación y que es la persona que disfruta de la embarcación deportiva y conoce los instrumentos de navegación, aún cuando ahora se quiera justificar so pretexto de iniciar la regata ante el requerimiento de la representación de la actora para el pago de las facturas.

Y acreditado el cumplimiento del actor y la deuda, la excepción de incumplimiento parcial ha de ser articulada a través del mecanismo de la reconvención, interesando la vía reparatoria o una rebaja del precio o su exención, lo que no se ha producido en autos, lo que conlleva sin mayor argumentación a su desestimación amen de no acreditarse el incumplimiento como se señala en la resolución recurrida. En efecto, la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del artículo 1.124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978 ), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del articulo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ). Por ello es de aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que 'a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda ... objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas'. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en - cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -»; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ODONCLIC S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.