Sentencia Civil Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 695/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00054/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0001388
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000695 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000091 /2011
Apelante: Magdalena
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: ANTONIO JOSE ROMERO COSTAS
Apelado: Tamara , Apolonia , Esperanza , Mariola , Trinidad
Procurador: PAULA LIMA CASAS, PAULA LIMA CASAS , PAULA LIMA CASAS , PAULA LIMA CASAS ,
PAULA LIMA CASAS
Abogado: , , GEMMA FERNANDEZ ALONSO , ANA FERNANDEZ ALONSO ,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 54
En Vigo, a treinta de Enero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Procedimiento Verbal número 91/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE
VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 695/12 , en los que es parte apelante - dte.
: Magdalena , representada por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistido del letrado
D. ANTONIO JOSÉ ROMERO COSTAS; y, apelados - ddos.: Mariola , Trinidad , Tamara , Apolonia
Y Esperanza representadas por la procuradora Dª PAULA LIMA CASAS y asistidas de la letrada Dª GEMA
FERNÁNDEZ ALONSO.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 15 de Marzo de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' REXEITO A DEMANDA interposta por Magdalena contra Mariola e Tamara , Esperanza , Trinidad e Apolonia , sen que haxa lugar a facer os pronunciamentos nela interesados, absolvendo aos demandados.

Todo elo coa condena da demandante ao pagamento das custas procesuais..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Magdalena , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 14 de Noviembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre, según se razona en ella, por considerar acreditado que la prolongación del uso del paso durante más de 40 años sin oposición y la existencia de signos externos que detalla, mantenidos durante largo tiempo, son reveladores de un acuerdo tácito de voluntades que legitima la constitución de una servidumbre de paso por negocio bilateral en los términos del art. 87.2 L 2 /2006 Derecho Civil de Galicia y la interpretación que de este precepto, así como del art. 25 de la antigua Ley, viene realizando el TSJG, lo que impide considerar la existencia de un paso meramente tolerado por razones de vecindad.



SEGUNDO.- Como no podía ser de otra manera, hemos de ceñirnos al contenido del escrito de recurso para resolver las cuestiones planteadas frente a la sentencia que desestimó el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso. Así, en cuanto al alegato referido al título de la demandada Sra. Mariola y el carácter personal de la servidumbre a favor de la mencionada, en lugar de predial, decir que la mera manifestación por parte de la apelante de que no comparte la opinión del juez de instancia no pasa de ser meramente retorica, en tanto que no combate ni desvirtúa los sólidos argumentos que se vierten en el fundamento segundo de la sentencia apelada que, incluso aun rechazando una pretendida aclaración, fueron de alguna manera puntualizados en el auto de fecha 3 de mayo 2012 y que aparecen corroborados por los documentos, los hechos, así como las restantes pruebas obrantes en las actuaciones.



TERCERO.- La parte apelante admite la tesis recogida en sentencia respecto a la posibilidad de constitución del gravamen, no sólo de forma expresa, sino tácitamente a través de actos o hechos concluyentes, de manera que el negocio jurídico constitutivo del gravamen, puede ser verbal, susceptible de acreditarse a través de medios de prueba que evidencien actos demostrativos y concluyentes de la existencia del pacto generador del gravamen entre las titulares de los predios dominante y sirviente.

La anterior tesis es innegable, en tanto que viene siendo mantenida invariablemente por la jurisprudencia del TSJG en aquellas ocasiones que ha procedido a interpretar el antiguo art. 25 de la ley Gallega al aceptar que el titulo constitutivo de la servidumbre no queda limitado al documento por escrito, sino entendiendo que la existencia de actos concluyentes en ningún caso permitirían hablar de un paso meramente tolerado por razones de buena vecindad, sino de la constitución de una servidumbre de paso por negocio jurídico bilateral.

Doctrina, la referida, que ha sido consagrada legalmente en el actual art. 87 Ley 2/2006 (por el que se rige el presente litigio), normativa todavía más explícita que la anterior en cuanto que se refiere a actos concluyentes, plasma a modo de presunciones legales iuris tantum alguno de los supuestos fácticos que dieron lugar a aquella doctrina jurisprudencial y ni tan siquiera exige ya la bilateralidad del negocio jurídico. Buena prueba de ello son las STSJG, entre otras, de fecha 26 de enero 2002 , 24 de octubre 2006 , 30 de junio y 14 de noviembre de 2008 y 11 de enero de 2011 .

No obstante, considera la apelante que la tesis no es aplicable al caso de autos y ello por las razones que expone y de que trataremos a continuación.

Argumenta en la primera que la jurisprudencia exige y se refiere a que el paso se haya mantenido varias décadas, extremo que no acredita la demandada. Como no podía ser de otra manera es cierta la jurisprudencia que avala tal exigencia, valga de ejemplo la STSJG de 11 de abril 2011 al explicitar que '... hace más de 30 años (entre 40-50) que se vienen sirviendo por el paso litigioso..', sin embargo no es cierto que no se haya acreditado que las demandadas venían accediendo a su propiedad por el camino litigioso desde un período de tiempo incluso superior, pues ello aparece avalado por los testigos que refieren el paso desde que tenían memoria, por la memoria del proyecto de construcción de la vivienda firmada por el arquitecto Sr. Cominges en el año 1963 y, desde luego, por el informe pericial realizado a instancia de la parte demandada, al que el apelante pretende restar validez, sin acreditar las razones de ello y sin ni siquiera proponer prueba similar que desvirtúe la mencionada.

A salvo la versión de la propia demandante y de su hermano, no existe ninguna prueba objetiva que demuestre que la propiedad de las demandadas tuviese en algún momento acceso directo desde la calle Fuente Oscura. Además no tendría sentido el supuesto tapiado del frente, derribo del muro lateral y colocación de una cancilla, que la demandante sitúa hace unos 10 o 12 años, pues, aparte de no estar acreditado, carece de toda lógica que gozando la propiedad de las demandadas de una supuesta entrada directa, se elimine para servirse de un camino adyacente a la propiedad por su viento norte, en tramo ascendente y con un ancho de 0,80 m., es decir que sin ningún motivo aparente se sustituya un acceso con frente a la vía publica por otro lateral y más dificultoso.

El dato anterior, es decir la carencia de acceso con frente a la vía publica, no se desvirtúa por datos tan ambivalentes y tangenciales como son que la casa tenga sus vistas a la calle Fuente Oscura, por el hecho que no se aporte el proyecto de construcción de la casa, ni porque la finca tenga una numeración administrativa en relación con el anterior vial, ya que aunque no tiene entrada a la vía publica principal es lindante con ella. Por otro lado, frente al alegato del apelante tachando de ilógicas las manifestaciones de la demandada ha de reseñarse que pericialmente también se ha acreditado que dadas las dimensiones de la finca de la demandada, su configuración (excesiva pendiente, desnivel -1,50 m. respecto a la vía publica- y ancho exiguo -2,50 m- publica), así como por la edificaciones asentadas en la misma no es posible establecer un acceso practicable y válido por el frente de la propiedad. Prueba esta última que no ha sido desvirtuada, de ahí que el alegato de que no hay dificultad orográfica no pueda ser asumido por la Sala La antigüedad de la cancilla en realidad seria irrelevante -en todo caso el perito la fija como superior a treinta años-, lo relevante es la antigüedad del paso en su conjunto, apareciendo, insistimos, que la misma se ha acreditado con el resultado de la documental, testifical y pericial, de manera que la fotografía de la niña es un dato más que avala lo anterior.

También resulta irrelevante que se tenga o no en cuenta que antes de la construcción de la casa (año 1963) se hayan servido del paso otras personas, pues es lo cierto que la existencia del mismo data, como mínimo, de aquella fecha, es decir tendría cerca de cincuenta años.

Obvia el apelante hacer referencia al resultado probatorio que se recoge en la sentencia apelada y que evidencia la existencia de signos aparentes y hechos concluyentes reveladores de la existencia de la servidumbre de paso, como son la propia delimitación y definición del camino delimitado por el muro de la demandada y con estacas a modo de postes en la parte de la finca de la actora, tal se refleja en las fotografías incorporadas al informes pericial del Sr. Hernan , camino por el que, según se señala en el propio informe, discurre una canaleta que recoge en toda su longitud aguas pluviales y de arrastre; y que igualmente discurre limitado por el norte y a superior nivel, por el madarrón y en parte por muro sostén, que conforman el predio a campo de la demandante.

Así pues, el camino aparece perfectamente delimitado, además de acondicionado y preparado, pues se encuentra pavimentado con losetas de hormigón, que claramente lo diferencian del predio de la demandada, configurándose a su inicio, es decir por el punto de entrada (calle Fonte Oscura) por unas escaleras y discurriendo en ascendente hasta la propiedad de las demandadas, a donde se accede por medio de una cancilla de hierro que por su aspecto, a juicio del informante ya citado, tiene una antigüedad no inferior a treinta años.

Dicho camino, y ello es significativo, aparece reflejado en la cartografía de la Dirección General del Catastro (vigente hasta el 2007) y en la del Plan General de Ordenación Urbanística del Ayuntamiento de Vigo.

Por último, volver a precisar que el servicio de paso a la propiedad de las demandadas, únicamente está determinado por el acceso a través del camino litigioso.

Todos los datos que hemos venido refiriendo, es decir la configuración física del camino, unido a la antigüedad del paso, plenamente acreditado, denotan una situación fáctica consolidada de paso reveladora de un consentimiento tácito a la existencia de la servidumbre, desde luego más allá de la mera tolerancia o pasividad de la dueña del predio sirviente. Por todo ello, es correcta la valoración de la prueba y la aplicación que la sentencia apelada hace del art. 87 LDCG respecto al título de servidumbre.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de Doña Magdalena , frente a la sentencia dictada en fecha 15 de marzo 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, en Juicio Verbal núm. 91/11 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer ante esta Sección mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.