Sentencia Civil Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 457/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 457-A/14

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SENTENCIA NÚM. 54

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrado: D. Manuel B. Flórez Menéndez

En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por las partes codemandadas BNP PARIBAS ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el Letrado D. Maximiliano Villajos Izquierdo, y BANCO GALLEGO S.A. (hoy BANCO SABADELL S.A.), representada por el Procurador D. Enrique Sastre Botella y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Rivera Domínguez, y como apelada la parte demandante HERENCIA YACENTE DE D. Balbino (Representada por Dª. Alejandra y D. Gabriel ), D. Olegario y Dª. Inmaculada , representada por la Procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles con la dirección del Letrado D. Ramón Gomis Bernal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia, en los referidos autos, tramitados con el núm. 476/2011, se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda formulada por D. Olegario y D. Inmaculada , D. Jesús Luis Y D. Ana María , D. Alejandra Y HERENCIA YACENTE DE D. Balbino , D. Eliseo , D. Leon , D. Valeriano , D Ambrosio , D. Ezequiel Y D. Lidia representados por la Procuradora D. Isabel Daviu Frasquet contra la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora D. Elisa Gilabert Escrivá y contra la entidad BANCO GALLEGO S.A. representado por el Procurador D. Enrique Sastre Botella y en consecuencia:

1º) Declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos que se detallan a continuación por error invalidante del consentimiento contractual producido a los demandantes, y en concreto a los siguientes: 1.1 La suscripción y compra efectuadas por D. Olegario y su esposa D. Inmaculada el día cinco de mayo de dos mil cinco por importe de 30.000 euros de deuda subordinada casino y la efectuada por estos mismos señores el día 12 de enero de 2077 por importe de 35.000 euros de Participaciones preferentes Landsbanki y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir a los mismos los citados importes quedando en poder de las demandadas los título en ellas depositados de la referida deuda Subordinada casino y participaciones Landsbanki adquiridos erróneamente por los demandantes. 1,2 La suscripción y compra efectuadas por D. Jesús Luis y su esposa D. Ana María el día 13 de febrero de dos mil seis por importe de 29.000 euros de participaciones preferentes Landsbanki y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas a restituir a los mismos los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referidas participaciones preferentes Landsbanki adquiridos erróneamente por los demandantes; 1.3 La suscripción y compra efectuada por Don Balbino , hoy fallecido, y su esposa D. Alejandra el día seis de junio de dos mil seis por importe de 46.000 euros de Participaciones preferentes Landsbanki y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir a D. Alejandra por sí y además conjuntamente con su hijo D. Gabriel como herederos de su difunto esposo y padre Don Balbino como representantes de su herencia yacente, el referido importe quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referidas participaciones preferentes Landsbanki adquiridos erróneamente por la demandante y su difunto esposo; 1.4 La suscripción y compra efectuadas por D. Eliseo el día 10 de febrero de dos mil seis por importe de 40.000 euros de participaciones preferentes Landsbanki y la efectuada posteriormente el día 23 de julio de dos mil siete por importe de 30.000 € igualmente de Participaciones preferentes Landsbanki y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir al mismo los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referidas participaciones preferentes Landsbanki adquiridas erróneamente por el demandante. 1.5 La suscripción y compra efectuadas por D. Leon el día 16 de septiembre de dos mil cuatro por importe de 200.000 euros de deuda subordinada Hypo-Alpe Adria y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir al citado los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de la referida deuda subordinada Hypo-Alpe Adria adquirida erróneamente por el demandante; 1.6 La suscripción y compra efectuadas por D. Valeriano el día 23 de septiembre de dos mil cuatro por importe de 70.000 euros de deuda subordinada Hypo y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas a restituir al Sr. Valeriano los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de la referida deuda subordinada Hypo que aparecen en el documento de adquisición o participaciones preferentes Hypo Alpe Adria Ltd según aparecen en documentos posteriores adquirida erróneamente por el demandante; 1.7 La suscripción y compra efectuadas por D. Ambrosio el día 17 de septiembre de dos mil cuatro por importe de 60.000 euros de deuda subordinada Nordea y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir al Sr. Ambrosio el importe resultante de 51.000 euros deducida la suma de 9.000 euros que el Sr. Ambrosio pudo rescatar en el año 2007 quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referida deuda subordinada Hypo-Alpe Adria adquirida erróneamente por el demandante. 1.8 La suscripción y compra efectuadas por D. Ezequiel el día 16 de abril de dos mil cinco por importe de 30.000 euros de deuda subordinada Casino y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir al mismo los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referida deuda subordinada Casino adquirida erróneamente por el demandante; 1.9 La suscripción y compra efectuadas por D. Lidia el día 17 de octubre de dos mil cinco por importe de 65.000 euros de AC.OEVAG Finance Prefer E y como consecuencia de dicha nulidad se declara la obligación de las entidades demandadas de restituir a la Sra Lidia los referidos importes quedando en poder de las demandadas los títulos en ellas depositados de las referida AC.OEVAG Finance Prefer E adquirida erróneamente por la demandante.

12º.- Declaro la obligación de las demandadas de satisfacer el interés legal de las cantidades que deben restituirse como consecuencia de la nulidad de los contratos desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta su completo pago; Debiendo las codemandadas responder de las obligaciones antecedentes con carácter solidario. Y todo ello con condena en costas a las codemandadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las partes codemandadas, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 457/2014, señalándose para votación y fallo el pasado día 17 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estimó en la instancia la demanda en la que los actores solicitaban la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, reseñados en el fallo que se ha reflejado en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La sentencia apelada describe en los fundamentos de derecho las características de estos productos, la normativa aplicable, las exigencias de información a los clientes minoristas, así como las consecuencias de la falta de información en orden a la nulidad que pide por error en el consentimiento, en términos que hacen innecesaria su reiteración, si bien deben exponerse algunas consideraciones antes de abordar el recurso.

Destaca la Juzgadora de instancia las principales características de esos productos, el primero de participaciones preferentes los define como valores sujetos a la Ley de Mercados de Valores cuya rentabilidad puede ser fija o variable pero siempre condicionada a la obtención de beneficios por el emisor y los segundos las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora, concluye en el carácter complejo de ambos productos por lo que requieren una información clara al cliente.

También ha de hacerse mención a las exigencias de información, y al respecto la sentencia de esta Sección 5ª nº 467, de 26-11-2012 en la que se alegaba por el banco demandado que no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe los contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía obligaciones de información.

SEGUNDO.-Frente a dichos pronunciamientos se presentan recursos por las codemandadas Banco Gallego, actualmente Banco Sabadell y BNP Paribas España, que se pueden resolver conjuntamente al alegar idénticos motivos, así en primer lugar se aduce error en la aplicación del derecho y doctrina aplicable del art.1301 del Código Civil en relación con la caducidad de la acción, y con transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales, concluyen que los contratos se consumaron en la fecha en que se firmaron, es decir cuando se adquirieron respectivamente las participaciones preferentes y la deuda subordinada, por lo que el plazo de cuatro años previsto para los supuestos de anulabilidad, cuando se presenta la demanda el 7 de marzo de 2011, ha transcurrido.

No desconoce la Sala que existe esa divergencia de criterios (resumida en la S.A.P. de Barcelona sec. 4ª, S 18-3-2014 , nº 117), que parten de considerarse en unos casos que este contrato se consuma cuando se abona el precio de las participaciones preferentes y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter perpetuo de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 , por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 , por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 , por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 , y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia nº 381 de 12 de diciembre de 2014 considerando más ajustado al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues esta no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc..).

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la S.A.P. Pontevedra, sec. 1ª, S de 7-2-2014, nº 42/2014 , según la cual 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art.1969 del Código Civil y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo alegan error en la valoración e interpretación de la prueba practicada e inaplicación de la doctrina legal prevenida en los artículos 1265 , 1266 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 63 , 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores . Insisten que al no tratarse de un contrato de compraventa, ni de asesoramiento financiero, sino de intermediación financiera o mandato en el que las codemandadas reciben la orden de adquisición de valores litigiosos por parte de sus clientes que ejecutan adquiriendo los valores en el mercado secundario y simultáneamente ponen los títulos adquiridos a disposición de los adquirentes, no se requiere una información detallada y cuando hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscriben los contratos de autos.

Se rechaza dicho argumento que obvia que se trata de productos complejos y que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. Y en el apartado 3 disponía que 'La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Especial énfasis se pone en los recursos sobre el asesoramiento y conocimiento de los productos por parte de los actores Olegario y su esposa Inmaculada , que en el año 2001 había adquirido participaciones preferentes en BNP Paribas (documento nº 2 de la demanda) y de Alejandra y su hijo Gabriel (herencia yacente de su padre Balbino ), que también habían adquirido preferentes con el BBVA en los años 2001, 2002 y 2003. Dichas alegaciones no desvirtúan los acertados fundamentos jurídicos de la resolución de instancia cuando afirma que la contratación anterior de productos similares o iguales no puede entenderse por si sola como reveladora del consentimiento prestado con conocimiento, y en este caso de la valoración de la prueba documental, interrogatorios de partes y testifical del Director del Banco compartimos la conclusión de la juzgadora a quo sobre el desconocimiento que existía en los contratantes acerca de la verdadera naturaleza del producto y los riesgos de los productos, y por esa misma razón no es tampoco aplicable la doctrina que impide actuar contra actos propios porque estos, por definición, han de partir del pleno y completo conocimiento de lo que se hace, situación que dada la patente ausencia de información que concurrió en este caso, impide la aplicación de esa doctrina.

CUARTO.-En el tercer motivo alega incongruencia extra petita por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 a 1265 , 1266 y siguientes del CC , en el fallo de la sentencia que declara la obligación de las demandadas de satisfacer el interés legal de las cantidades que deben restituirle como consecuencia de la nulidad de los contratos desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su pago, sin que haya tenido en cuenta que la nulidad declarada lleva consigo la restitución de todas las prestaciones, incluidas la devolución por los actores de los frutos obtenidos.

En este caso aún no apreciándose que exista incongruencia extra petita por cuanto el fallo de la sentencia acoge el suplico de la demanda, si tienen razón los recurrentes cuando afirma que el fallo infringe lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , ya que la nulidad declarada en la sentencia lleva consigo la devolución de las mutuas prestaciones, por lo que habrá que estimar parcialmente el recurso en el sentido de acordar que deberán restituirse recíprocamente las prestaciones con sus frutos y el precio con sus intereses desde la inversión, esto es, las entidades demandadas deberán restituir a los demandantes los importes destinados a la inversión de los productos financieros más los intereses legales desde su inversión y hasta su completo pago y los demandantes deberán restituir a las entidades bancarias demandadas los productos financieros adquiridos y los cupones percibidos de los mismos cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Procede la estimación parcial de los recursos de apelación lo que conlleva no hacer un pronunciamiento expreso sobre las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación a las costas de instancia se mantienen la imposición a las demandadas dado que la estimación de la demanda es sustancial al haber confirmado la pretensión principal de nulidad de pleno derecho de la suscripción y compra de los productos las participaciones preferentes Landsbanki y deudas subordinada, siguiendo el criterio por esta Sala de imposición de costas cuando existe una diferencia mínima entre lo pedido en demanda y lo concedido en sentencia se sigue por esta Audiencia desde hace tiempo (a título de ejemplo, sentencia de 1.02.1995 de la Sección 4 .ª y sentencia de esta Sección 5.ª de 9.09.2004 ), debiendo también tenerse en cuenta el criterio de que la exoneración, total o parcial, del pago de costas debe interpretarse cuidadosamente a fin de no provocar una disminución patrimonial en la legítima pretensión del actor, para el que no puede derivarse un perjuicio cuando, teniendo razón, se ha visto obligado a acudir a un procedimiento judicial en que se le reconoce.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia de fecha 8 de septiembre de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el segundo apartado del fallo y, en su lugar, acordamos la restitución recíproca de las prestaciones con sus frutos y el precio con sus intereses desde la inversión, esto es, las entidades demandadas deberán restituir a los demandantes los importes destinados a la inversión de los productos financieros más los intereses legales desde su inversión y hasta su completo pago y los demandantes deberán restituir a las entidades bancarias demandadas los productos financieros adquiridos y los cupones percibidos de los mismos, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin hacer imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.