Sentencia Civil Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 423/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00054/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 423/14

Autos nº 660/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 54/2015

En Palma de Mallorca, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDon Roman , representado por la Procuradora Doña Marina Fullana Colom y defendido por la Letrada Doña Josefina Blanco González, siendo parte demandada- apeladaDoña Delfina , representada por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambias y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio García-Campos Martorell, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 2 de abril de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 660/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Roman contra Doña Delfina , acuerdo la modificación de las medidas paterno-filiales contenidas en el convenio regulador fechado el día 1 de septiembre de 2011 y aprobado mediante sentencia número 644/2011 dictada por este Juzgado el día 30 de noviembre de 2011 en los autos número 707/2011, en los siguientes extremos:

1°) El padre Sr. Roman disfrutará de visitas para con la hija menor Virtudes durante la mitad de las vacaciones escolares de ésta, computadas conforme al calendario escolar de la República de Ecuador. En caso de desacuerdo las estancias correspondientes serán elegidas por el padre en los años pares y por la madre en los años impares.

Los gastos de traslado de la hija menor serán abonados por ambos progenitores por mitad, siempre que el padre se encuentre al corriente del pago de la cuota alimenticia establecida a favor de la niña. En caso contrario la madre no tendrá la obligación de abonar cantidad alguna.

2°) El padre Sr. Roman podrá comunicarse con la hija menor Virtudes cuando lo estime conveniente y por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, etc.), respetando siempre los horarios y hábitos cotidianos de la menor, y atendida la diferencia horaria entre ambos países.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones siguientes:

Primera.- En la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de fecha 1 de septiembre de 2011 aprobado por Sentencia de fecha de 30 de noviembre del mismo año, vigente al tiempo de interposición de la demanda formulada en este procedimiento, se recoge expresamente lo siguiente:

'A los efectos de fomentar la normal relación entre la hija y el progenitor no custodio ambos progenitores se comprometen a flexibilizar las relaciones y las estancias entre uno y otro progenitor con la hija menor, y, de común acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones a dichos efectos:

Visitas.- El padre tendrá consigo a su hija menor todos los días festivos (a excepción de los días festivos referidos a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano), desde la salida de su centro de estudios el día anterior al festivo, hasta las 18 horas del día anterior a que finalicen los días festivos que la reintegrará al domicilio materno.

Estancias.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 18 horas, siendo el padre, quien recogerá a la menor de su centro de estudios y la madre quien la irá a recoger los domingos al domicilio paterno, siempre que el padre resida en Bañalbufar.

Vacaciones.- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se acuerda que se mantendrá el mismo régimen de visitas anteriormente reseñado siendo que las vacaciones escolares de verano serán repartidas entre ambos progenitores al 50% eligiendo los períodos vacacionales a falta de acuerdo, la madre en los años pares y, el padre en los años impares.'

Segunda.- En fecha 11 de marzo de 2013 se dicta Auto por el juez a quo, en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 111/2013 instado por Dña. Delfina por el que se le atribuye a ésta la facultad de decidir sobre la residencia y sobre la escolarización de la hija menor común Virtudes , autorizando su cambio de residencia a la República de Ecuador y su escolarización en el colegio de aquel país que designe la progenitora.

Que tal y como ya expuso esta parte en el escrito de demanda, el cambio de residencia de la menor a la República de Ecuador judicialmente autorizado, afectó sustancialmente al régimen de estancia y visitas de la menor con su padre establecido en el Convenio Regulador vigente, en el sentido de que, devino de imposible cumplimiento el régimen de estancia y visitas del padre con la menor contenido en la Estipulación Cuarta del mismo; de tal suerte que, actualmente no queda garantizado uno de los derechos fundamentales de la hija menor común cual es, el derecho a relacionarse con su padre y con su madre en condiciones de igualdad. Por tal motivo esta parte se vio obligada a interponer demanda de modificación de medidas.

Tercera.- La Sra. Delfina solicitó a través de su representación en el acto de la vista oral que la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor desde Ecuador fuesen sufragados por el Sr. Roman , argumentando que éste no venía abonando la pensión de alimentos para la hija común. En tal sentido, si bien de adverso nunca se interpuso demanda ejecutiva ante la jurisdicción civil en reclamación de las cantidades que, argumentaba en el acto de la vista oral, debía mi representado, esta parte aportó en este procedimiento documental que justifica, que, en el momento en que se hizo, tal afirmación carecía de fundamento.

Cuarta.- Mi representado no dispone de trabajo remunerado ni percibe otros ingresos. Por tal motivo, en su momento se estableció en solo 50 euros la cantidad a abonar por el Sr. Roman en concepto de pensión de alimentos para la hija común.

Tampoco ha sido solicitada de adverso en este procedimiento la modificación de la cuantía de la pensión establecida, al constarle, que las circunstancias tenidas en cuenta en su momento no han sufrido variación alguna.

Además, a resultas de las propias manifestaciones de la Sra. Delfina en el escrito en solicitud de autorización judicial para fijar el domicilio de la menor en Ecuador, la demandada dispone ahora, tras su traslado a ese país, de una buena situación económica.

En consecuencia, si mi representado por falta de medios económicos no puede hacer frente a una pensión superior a 50 euros, lógicamente no puede asumir el alto coste de la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor desde Ecuador;

Quinta.- Por otro lado, la menor reside en Ecuador como consecuencia de haber trasladado allí su domicilio la demandada, previa autorización judicial, pero con oposición de mi representado, pues el traslado no respondió en ningún caso a la protección del interés superior de la menor, muy al contrario, el cambio de residencia de la hija común a un lugar tan lejano y a tan corta edad (cinco años) es evidente que está perjudicando, cuando menos, a su desarrollo emocional, al verse obligada a crecer con la ausencia permanente de su padre y con la familia paterna, con los que, por la distancia, se ve impedida de relacionarse. El traslado a Ecuador obedeció, no al interés de la hija común, sino única y exclusivamente al de la apelada, quien unilateral y voluntariamente decide cambiar de residencia por el único motivo de que su pareja sentimental es natural de aquel país.

En virtud de todo ello, la parte apelante terminó suplicando que '..., con fundamento en lo expuesto, dicte Sentencia por la que, estimado íntegramente este recurso, acuerde la revocación de la Resolución apelada, fallando que los gastos de traslado de la hija común desde Ecuador hasta España para el cumplimiento del régimen estancia y visitas con el padre, sean sufragados en su totalidad por Dña. Delfina , con expresa imposición a la actora-apelada de las costas causadas tanto en esta alzada como en la primera instancia.' .

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación, haciendo lo propio el Ministerio Fiscal, quien se opuso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Roman , accionaba contra Dª Delfina solicitando la modificación de parte de las medidas paterno-filiales establecidas en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 ; explicando que los litigantes son padres de la menor Virtudes , nacida el día NUM000 de 2008. Una vez quebrada su convivencia 'more uxorio', las correspondientes medidas paterno-filiales fueron establecidas mediante convenio regulador de fecha 6 de abril de 2010, aprobado por la sentencia número 262/2010 dictada por el Juzgado nº 20 de Palma el día 31 de mayo de 2010, autos número 322/2010. No obstante, mediante posterior sentencia número 644/2011, dictada por el mismo Juzgado el día 30 de noviembre de 2011 en los autos número 707/2011, fue aprobado el nuevo convenio regulador de dichas medidas, firmado el día 1 de septiembre de 2011. Sin embargo, un posterior auto número 91/2013, dictado siempre por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en este caso en fecha 11 de marzo de 2013 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria número 111/2013, acordó atribuir a la madre la facultad de decidir sobre la residencia y sobre la escolarización de la hija, autorizándole en concreto para un cambio de residencia a la República de Ecuador y para su escolarización en un colegio de aquel país, designado por la progenitora. Sosteniendo el actor, en la actual demanda, que tras dicho auto concurre una alteración de las circunstancias en su día tenidas en consideración, pretendiendo ahora el establecimiento de una nueva regulación de la patria potestad y del régimen de visitas establecido para con la hija menor, a la vista de que madre e hija residen en Ecuador desde el mes de marzo de 2013. Asimismo, el padre solicitó que los gastos que genere el traslado de la menor desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del padre, para el cumplimiento del régimen de visitas, sean sufragados pro la madre.

La parte demandada se opuso parcialmente, manifestándose dispuesta a asumir una modificación del régimen de visitas y a pagar la mitad de los billetes de avión de la hija; si bien matizó que, esto último, siempre que el padre se halle al día en el pago de la pensión de alimentos a la que está obligado. Y el Ministerio Fiscal, por su parte, mediante escrito de contestación a la demanda se remitió al resultado de la prueba.

Practicada ésta, recayó sentencia en primera instancia en la que se estimó en parte la demanda interpuesta por Don Roman contra Doña Delfina , acordando la modificación parcial de las medidas paterno-filiales contenidas en el convenio regulador fechado el día 1 de septiembre de 2011 y aprobado mediante sentencia número 644/2011 del Juzgado nº 20 de fecha 30 de noviembre de 2011 en los autos número 707/2011. Modificación que afectará al régimen de visitas y al pago de los desplazamientos de la menor (como seguidamente se verá), no así a la patria potestad, pues la sentencia entendió que ésta ' ya es compartida por ambos progenitores, a salvo de las atribuciones conferidas a la madre en materia de residencia y de escolarización de la menor, ya reseñadas.'. No obstante, la sentencia precisó que, dada la distancia que separa al demandante de su hija, es obvio que la demandada tiene la obligación de comunicarle cuantas circunstancias sean relevantes en orden a ambas materias, sin necesidad de pronunciamiento. En consecuencia la modificación acordada en sentencia se materializó en los siguientes extremos:

'1°) El padre Sr. Roman disfrutará de visitas para con la hija menor Virtudes durante la mitad de las vacaciones escolares de ésta, computadas conforme al calendario escolar de la República de Ecuador. En caso de desacuerdo las estancias correspondientes serán elegidas por el padre en los años pares y por la madre en los años impares. Los gastos de traslado de la hija menor serán abonados por ambos progenitores por mitad, siempre que el padre se encuentre al corriente del pago de la cuota alimenticia establecida a favor de la niña. En caso contrario la madre no tendrá la obligación de abonar cantidad alguna.

2°) El padre Sr. Roman podrá comunicarse con la hija menor Virtudes cuando lo estime conveniente y por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, etc.), respetando siempre los horarios y hábitos cotidianos de la menor, y atendida la diferencia horaria entre ambos países.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, aprecia la Sala que si bien, en el escrito de demanda, la parte actora solicitó una nueva regulación de la patria potestad y del régimen de visitas establecido en su favor para con su hija, y ello a la vista de que madre e hija residen en Ecuador desde el mes de marzo de 2013, y, asimismo, solicitó que los gastos que genere el traslado de la menor desde su lugar de residencia hasta el lugar de residencia del padre, para el cumplimiento del régimen de visitas, sean sufragados por la madre; sin embargo ahora, en la alzada, tras haber obtenido una nueva regulación del régimen de visitas, la parte actora-apelante limita su petición a la reivindicación de que los gastos de traslado de la hija común desde Ecuador hasta España, para el cumplimiento del régimen estancia y visitas con el padre, sean sufragados en su totalidad por Dña. Delfina . Para lo cual argumenta que no dispone de trabajo remunerado ni percibe otros ingresos y, además, a resultas de las propias manifestaciones de la Sra. Delfina en el escrito en solicitud de autorización judicial para fijar el domicilio de la menor en Ecuador, la demandada dispone ahora, tras su traslado a ese país, de una buena situación económica.

Al respecto, observa la Sala que la parte apelante, en su recurso, no ataca propiamente los cumplidos argumentos empleados por el Magistrado-Juez a quo,en base a los cuales y siguiendo los alegatos de la demanda, procedió a atribuir por mitades los gastos de desplazamiento. A saber:

Efectivamente, resultaría injusto que la madre hubiera de asumir el pago del total importe de los traslados de la menor estando el padre en situación de morosidad respecto de su contribución alimenticia.

Para aclarar esta cuestión fue acordada la diligencia final de anterior referencia, con el resultado de que el actor está muy lejos de haberse puesto al día de sus deudas.

Cabe recordar en este punto que el día 16 de enero de 2013 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal número Uno de esta ciudad, condenando al demandante como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias.

En dicha sentencia se hace referencia al mes de septiembre de 2011 como fecha inicial del período impagado, y se condena al ahora demandante a pagar la pensión establecida entre dicho mes y enero de 2013, ambos inclusive.

La sentencia condenatoria provocó una cierta reacción del progenitor moroso, que satisfizo las responsabilidades civiles dimanantes de la misma, y comenzó a pagar de manera irregular la cuota mensual de 50 euros durante los años 2013 y 2014.

Mediante los resguardos de ingresos aportados en fase diligencia final se observa que no todas las mensualidades posteriores a enero de 2013 han sido satisfechas.

A mayor abundancia, el actor nada acredita acerca del pago de las cuotas correspondientes a los meses que median entre abril de 2010 y septiembre de 2011, fechas en las cuales estaba en vigor el convenio regulador firmado el día 6 de abril de 2010 y aprobado por este Juzgado en la sentencia número 262/2010, de fecha 31 de mayo de 2010 , dictada en los autos número 322/2010.

Por consecuencia, en tales circunstancias no resulta de recibo la pretensión de que la demandada satisfaga el total importe de los traslados de la menor para verificar el régimen de visitas establecido.

Argumentos que, a la vista de los motivos del recurso, no pueden ser corregidos por la Sala pues se debe partir de la base de que el padre está abonando una pensión que cabría considerar como simbólica, puesto que es una tercera parte de la que sería considerada normalmente como pensión de alimentos mínimos. Pese a ello, no la paga con regularidad, habiendo sido objeto de condena penal por incumplimiento de sus obligaciones paterno filiales (en la modalidad de autoría en un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias). Además, tampoco ha sostenido en autos una petición de restitución de la residencia de la menor a España, ni explicó en el escrito de demanda las razones por la cuales reclamaba en el suplico el coste total de los viajes con cargo a la madre, ni concreta qué situación económica de ésta le permitiría afrontar la totalidad de tales gastos a su cargo, cuando él, además, no abona con regularidad la pensión de alimentos que en su día le fue impuesta.

Por otro lado, y con relación a los derechos de la patria potestad de padre y del contacto en la relación padre-hija, la cual, merced a la distancia y a la escasez de medios económicas se dificulta; ya dice la sentencia que la patria potestad ya es compartida por ambos progenitores, a salvo de las atribuciones conferidas a la madre en materia de residencia y de escolarización de la menor, ya reseñadas y derivadas del hecho de la autorización del traslado a Ecuador; teniendo la madre la obligación, dada la distancia que separa al demandante de su hija, de comunicarle en ambas materias al padre cuantas circunstancias sean relevantes, sin necesidad de pronunciamiento judicial que así lo proclame. Añadiendo la sentencia que, en cuanto a las restantes decisiones inherentes a la patria potestad (en materia de salud o profesión religiosa), siguen estando en la mano común de ambos progenitores, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pueda impetrar el correspondiente auxilio judicial por la vía del artículo 156 del Código Civil en caso de discrepancia. Finalmente, señala la resolución de instancia que, además del derecho de visitas, el Sr. Roman podrá comunicarse con la hija menor, Virtudes , cuando lo estime conveniente y por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, etc.), respetando siempre los horarios y hábitos cotidianos de la menor y atendida la diferencia horaria entre ambos países. Derecho del padre que, trasladado al Fallo de la sentencia de instancia y no recurrido por la madre, deberá ser por ésta debidamente respetado.

Por lo expuesto, no cabe estimar el recurso de apelación, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, el carácter personalísimo de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en la que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens,y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Roman , representado por la Procuradora Doña Marina Fullana Colom, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 2 de abril de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 660/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.