Sentencia Civil Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 478/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0022040

Recurso de Apelación 478/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 145/2013

APELANTE: D. Fidel

PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS CEZÓN BARAHONA

APELADA: Dña. Julieta

PROCURADORA: Dña. ELENA RUEDA SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 4 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 145/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Fidel , representado por la Procuradora doña María Jesús Cezón Barahona.

De otra, como apelada, doña Julieta , representada por la Procuradora doña Elena Rueda Sanz.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Úbeda, en nombre y representación de Don Fidel frente a Doña Julieta ; y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1)Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de Don Fidel y Doña Julieta .

2)Queda disuelto el régimen económico matrimonial;

3)La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el menor Mariano corresponde conjuntamente a ambos progenitores, atribuyéndose a la madre su guarda y custodia.

4)En cuanto al régimen de visitas, el Sr. Fidel tendrá el acordado entre las partes y, a falta de acuerdo, será el siguiente:

a)Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá el padre, hasta las 20'00 horas del domingo, siendo reintegrado en el domicilio materno.

Una tarde entresemana, que será la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas que será reintegrado al domicilio materno.

b)Las vacaciones de Navidad. Ambos progenitores disfrutarán de la compañía de su hijo en dos periodos. El primero comprenderá desde la finalización de las clases hasta el día 31 de diciembre por la mañana y el segundo comprenderá desde esa fecha hasta el inicio de las clases.

En cuanto al día de Reyes, el progenitor que no esté con su hijo la noche del día 5 de enero, podrá estar con él desde las 13'00 horas del día 6 hasta las 20'00 horas del mismo día.

En cuanto a la elección de los periodos, se irán alternando entre los progenitores, esto es, si un año el primer periodo es para el padre, el año siguiente será el segundo. No obstante, en caso de haber desacuerdos, elegirá el padre en el periodo a disfrutar los años pares y la madre en los impares.

c)Las vacaciones de Semana Santa, la mitad las pasarán con cada uno de sus progenitores. A falta de acuerdo, los años pares elegirá el padre el periodo y en los años impares lo elegirá la madre.

d)Respecto a las vacaciones de Verano, se distribuirán por quincenas alternas, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares.

e)Días especiales:

El día de cumpleaños del menor, pasará este la mitad de ese día con cada uno de sus padres o, en su caso, podrán acordar la celebración del cumpleaños juntos.

Los días de cumpleaños de los padres, el menor pasará con el progenitor el día del cumpleaños de cada uno, siempre y cuando los horarios laborales de ambos y del menor lo permitan.

El día del padre y de la madre. El menor pasará ese día con su progenitor.

f)Independientemente de lo señalado, los padres podrán acordar cualquier otro régimen que se adapte mejor a sus horarios de trabajo, vacaciones, etc... pero siempre respetando los horarios del menor a fin de que nos se le cause menoscabo alguno.

5)Deberá el padre abonar a favor de su hijo la cantidad de 330 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que le facilite la esposa; cantidad que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente, el demandado abonará el 50% de los gastos extraordinarios del hijo.

No procede la condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fidel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Julieta y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de don Fidel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 21 de noviembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, y entre ellas fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 330 €, elevándola de la acordada en la sentencia de separación de 270 € mensuales, en la Sentencia dictada en apelación el 17 de febrero de 2012 , lo que constituye el motivo del recurso.

Se alegan como motivo único del recurso: infracción de los artículos 90 , 91 in fine y 100 y 101 del Código Civil . Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que revocando la sentencia dictada se mantengan sin variación el importe de la pensión de alimentos que debe de abonar el recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida para el hijo menor, considerando ajustada a derecho la pensión establecida tanto desde las perspectiva de la valoración de la prueba, como desde los preceptos y la normativa aplicables, analizándose motivadamente el conjunto de circunstancias que concurren.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime en todos sus extremos y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El principal motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hijo; en la demanda el padre solicitaba las mismas medidas acordadas en la sentencia de separación, de 270 € mensuales, según se acordó por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 17 de febrero de 2012 ; la madre interesaba una pensión de 400 € mensuales. La sentencia teniendo en cuenta que el padre ya tiene trabajo fijo mientras que la madre ha quedado en situación de desempleo y el aumento de los gastos del menor, entre ellos comedor, libros, ...etc., lo establece en 330 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

La sentencia de divorcio permite establecer las medidas en relación con el hijo menor, que se consideran más adecuadas valoradas todas las circunstancias que concurren en ese momento, sin que nos encontremos técnicamente con una modificación de medidas de las prevista en los artículos 90 último párrafo y 91 in fine del Código Civil , relativos a la modificación de medidas, sin perjuicio de que se han de valorar también los hechos existentes al tiempo de la sentencia de separación que dieron lugar a la adopción de unas medidas concretas que han venido rigiendo en el grupo familiar. No siendo de aplicación al presente supuesto los artículos enunciados en el recurso 100 y 101 por estar referidos a la pensión compensatoria, medida que no se discute en el presente procedimiento.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención al hijo confiado a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ), y en este supuesto concreto, al existir previamente una separación matrimonial, la pensión establecida en la sentencia firme de separación.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Resulta acreditado, que al tiempo de establecerse la sentencia de separación en apelación el padre tenía un contrato como delineante para Grinposa Ingeniería S.L. por el que percibía unos ingresos mensuales de 1.235,46 € sin contar las pagas extraordinarias, tenía un alquiler de 720 € mensuales aunque convive en la misma vivienda con otras personas adultas, y hacia frente a sus propias necesidades; la madre como cajera en Super Cor percibía unos ingresos líquidos próximos a los 1.000 € mensuales, sin contar las extraordinarias, tenía un alquiler de 550 € mensuales que abonaba con su nueva pareja, y también hacia frente a sus propias necesidades; el menor estaba escolarizado en un colegio abonándose desayuno y comida la cantidad aproximada de 140 € al mes.

Examinada la prueba obrante en el presente procedimiento se considera acreditado que el padre tiene un contrato de trabajo indefinido desde el 21 de octubre de 2013, después de haber estado en desempleo y percibiendo subsidio por desempleo reconocido de 426 € desde noviembre de 2012 a mayo de 2013, sin perjuicio de su posible ampliación, por tener un hijo a su cargo, en el recurso se manifiesta que sus ingresos se han reducido pero nada se prueba por la parte a quien le correspondía la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art 217 de la LEC estando en un procedimiento de divorcio. En la declaración del IRPF del año 2011 percibió una retribuciones dinerarias de 20.038,47 €.

La madre se encuentra en situación de desempleo, anteriormente trabajaba en SuperCor acreditando unos ingresos en el año 2013 sobre los 500-600 € netos en 2013, consta en autos el finiquito y la liquidación del saldo, estar percibiendo la prestación por desempleo, con una cuantía diaria de 26.12 € reconocida hasta el 13 de septiembre de 2015 y ser demandante de empleo, anteriormente solicitó una reducción de jornada que le fue concedida por tener a su cargo un menor de 8 años, (folio 72); abona una renta por la vivienda que ocupa con su hijo Mariano y otro de una relación posterior de 550 € mensuales, al tiempo de la sentencia no tenia pareja, en la actualidad no tiene, reconoce que su situación económica es tan precaria que por ello solicitaba la autorización para volver con el menor a su país de origen Chile donde tiene perspectivas de trabajo, de vivienda y familia. La parte aporta las declaraciones del IRPF de los años 2011, con unas retribuciones dinerarias de 13.070,07 €, en al año 2012 de 11.217,15 €.

El menor estudia en el colegio bilingüe público Carlos Jesús , de Alcorcón, realizaba actividades extraordinarias, y estaba apuntado a comedor y desayuno conceptos que se habían elevado notablemente, como se acredita por la prueba documental aportada, dándose de baja en los mismos al estar la madre en casa y no tener medios para mantenerlos, sin perjuicio de que de nuevo los tendrá que necesitar cuando se pueda reincorporar a una actividad laboral; en el año 2012 los gastos de comedor en un mes completo como marzo ascendía 59,60 €, de un total de 94,37 € cantidad a la que hay que descontar la beca que tenía ese año de 34,37 €; en el curso 2012/2013, ascendió a 97,80 € por comedor y 54 de desayuno, en meses completos, la diferencia es por no tener en ese momento concedida beca ni ayuda al comedor; el padre asumió los gastos en el mes de octubre (folio 184) cuando tuvo al menor con él mientras la madre hacia un traslado de domicilio; la madre hace frente a un préstamo para el coche que necesitaba para su trabajo y a dos préstamos personales.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres al momento de dictarse la sentencia de divorcio, las anteriores medidas adoptadas en la separación matrimonial, y las necesidades del menor, procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de mantener la pensión alimenticia acordada para el menor, máxime cuando la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse.

TERCERO. Costas.

No procede imponer las costas al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas adoptadas respecto del hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fidel , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 145/13, entre dicho litigante contra doña Julieta , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada.

No se formula condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0478 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe