Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 54/2016 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00054/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 54/16

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº54/16

En el Rollo de apelación núm.54/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 496/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº11 de Oviedo, siendo apelante BANKIA S.A.,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Jañez Ramos y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cosmea Rodríguez; y como parte apelada DON Antonio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Robles Moran; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 19-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Sánchez Arjona, en la representación citada, contra Bankia, SA, debo declarar y declaro la anulación de la suscripción de acciones realizada por el demandante con fecha 19 de julio de 2011, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, esto es, deberá la demandada abonar a la actora la suma de siete mil novecientos noventa y ocho euros con setenta y cinco céntimos de euro, más el interés legal desde su pago, y los demandantes entregar los títulos recibidos y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos de cualquier clase obtenidos de ellos, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-2-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción de nulidad del contrato de compraventa de un determinado número de acciones de la demandada interpuesta al amparo del artículo 1301 en relación con el 1265 y 1266 del Cc . por vicio del consentimiento causado por la información engañosa suministrada por la demandada sobre su propia salud financiera, como evidenciaba la reformulación de las cuentas realizada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración en la que se consignaban pérdidas superiores a los tres mil millones de euros, frente a ganancias de más de trescientos millones de euros anunciadas solo veintidós días, y la necesidad de urgente recapitalización del grupo por importe de más de diecinueve mil millones de euros; interpone recurso la demandada insistiendo en la prejudicialidad penal de los hechos que eran investigados por el Juzgado central de Instrucción nº 4 en las Diligencias Previas 59/2012, y por error en la valoración de la prueba pues la sentencia magnificaba la importancia del informe emitido en dicha causa criminal por el Banco de España, desconociendo por el contrario el emitido en ese proceso por el FROB, y además aplicaba erróneamente la doctrina del hecho notorio cuando lo cierto es que la entidad emisora había cumplido cabalmente su deber de información con el folleto en el que se especificaban con rigor y seriedad las razones y condiciones de la emisión, que había sido debidamente autorizada y supervisada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin que pudiera responsabilizársele de la ulterior devaluación de los títulos, pues esto era un riesgo consustancial a la inversión mobiliaria y obedecía a razones sobrevenidas entre las que se encontraba la propia modificación del marco legal, que había comportado un incremento de las reservas.

SEGUNDO.-El recurso reproduce un argumentario ya bien conocido por este Tribunal al enjuiciar otros precedentes similares, con el añadido de que a esta fecha existen dos sentencias del T.S. de 3 de febrero de 2016 que refutan todos y cada uno de dichos alegatos refrendando la respuesta que dimos en aquellas resoluciones.

Así pues no cabe sino redundar en todo ello significando que el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015 , la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa este Tribunal puede formar convicción respecto del vicio de consentimiento denunciado sin necesidad de esperar al resultado del proceso penal en tanto bastará con comprobar que la información sobre solvencia y resultados incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a la negociación en Bolsa de las acciones emitidas por Bankia no se correspondía con la situación real de la entidad a esa fecha para estimar la demanda, abstracción hecha de que ese hecho acabe teniendo trascendencia penal; es por ello que la causa criminal que nos ocupa no es prejudicial en este asunto, como ya se han pronunciado así el auto de la Audiencia de Valencia de 1 de diciembre de 2.014, la sentencia de 9 de febrero de 2.015 de la AP de Avila y la de Albacete de 22 de mayo de 2015 o esta misma Audiencia, Sección 5ª en sus sentencias de 15 de marzo y de 22 de mayo de 2015 , por citar alguna de las más recientes; a ello nos sumamos ahora nosotros y continuaremos con el enjuiciamiento del asunto.

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo la apelante denuncia la indebida aplicación de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC cuestionando el enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad

Insiste a este respecto en que el folleto en cuestión había superado los estrictos controles del Banco de España y la Comisión Nacional del Banco de Valores y representaba la imagen fiel de la entidad, cuanto más que advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz -Banco Financiero y de Ahorro- por haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes convertibles en acciones por importe de más de cuatro mil millones de euros; es así que, según la recurrente, la debacle contable que nos ocupa tendría explicación en el correlativo hundimiento del mercado inmobiliario durante el segundo semestre de 2011 y la modificación del marco normativo, que obligó a la entidad financiera a provisionar las pérdidas que podría generar una mayor morosidad hipotecaria unida a un descenso del precio de los activos de esta índole.

El argumento no es de recibo por la sencilla razón de que no se ha justificado que el mercado inmobiliario hubiera sufrido un brusco y brutal cambio de tendencia en el corto espacio de tiempo que va desde la publicación del folleto informativo al 27 de mayo de 2012, más bien al contrario el importantísimo volumen de viviendas construidas o en construcción, el constante crecimiento del desempleo y sus consecuencias en el aumento de la morosidad y restricción de la demanda inmobiliaria, eran fenómenos muy anteriores y desgraciadamente bien conocidos para el común de los ciudadanos, cuanto más para un experto financiero con mucho más amplios y mejores datos para un análisis más profundo de la situación; es más, los organismos internacionales venían alertando desde mucho tiempo atrás sobre el riesgo del estallido de la 'burbuja inmobiliaria' por lo que resulta muy poco creíble que el consejo de administración de Bankia se hubiera visto sorprendido por una evolución de los acontecimientos que era todo menos inesperada.

Así las cosas, la circunstancia de que los estados financieros consolidados del primer trimestre de 2011 hubieran sido auditados por Deloitte, que Bankia sea entidad sometida al control del Banco de España, y que el folleto informativo hubiera sido aprobado por el organismo correspondiente, no significa que la situación de partida fuera por ello más veraz.

Para finalizar con este capítulo cabe señalar que la modificación de la normativa bancaria tampoco sirve para explicar la radical involución de la contabilidad de la empresa pues, según expresaba la entidad, dicha modificación había minorado sus beneficios en un importe próximo a los cien millones de euros; se trataría por tanto de tan cantidad módica y perfectamente asumible en la cuenta de resultados que nada tiene que ver con el giro copernicano dado en solo veintidós días, cuando de unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros según decían las cuentas presentadas por el consejo de administración saliente el 4 de mayo de 2012 se pasó a aceptar que las pérdidas superaban los tres mil millones de euros de modo que la entidad estaba abocada a la quiebra de no recibir la ingente y urgente inyección de dinero público reclamada por el consejo de administración entrante.

Así las cosas, es decir si con ese simple cambio de criterio contable la entidad había acumulado pérdidas por más de tres mil millones de euros y su matriz necesitaba aún otros diecinueve mil más, que es algo que ni siquiera la recurrente se atreve a poner en duda, no resultaría extraño traer a colación la doctrina del daño desproporcionado por mucho que dicha doctrina nazca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual; es así que cuando el resultado se aparta de forma extraordinaria de las previsiones iniciales el profesional viene obliga a dar una explicación razonable de lo sucedido a quien lo causó y en el caso revisado tal explicación brilla por su ausencia, de modo que el uso de la prueba de presunciones judiciales estaba más que justificado, por mucho que aquella se empeñe en sostener aquí lo contrario, y concluimos que la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa.

CUARTO.-Discute además que lo que antecede pueda justificar el error de consentimiento argumentando que 'esa situación patrimonial o de solvencia no es la sustancia de la compraventa de acciones' (sic); pues bien, ni siquiera debería necesitar refutación la muy distinta expectativa que generaría la oferta de adquisición de una empresa en serias dificultades financieras frente a otra perfectamente saneada y boyante y por tanto, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la información litigiosa era absolutamente crucial para cualquier inversor porque la solvencia y expectativas de negocio de la compañía eran vitales en orden al derecho al dividendo, y también para la plusvalía a obtener al tiempo de la futura venta del título, por mucho que ni uno ni otra estuviesen garantizados.

De hecho la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores es un proceso reglado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores , conforme al cual el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Al hilo de esto último no estará de más recordar la doctrina impartida por el TS a propósito de la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria; así la sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo se asume, de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Puestos a valorar la fiabilidad de la información publicada al tiempo de la emisión, pocas cosas pueden ser más ilustrativas que la inmediata reformulación de cuentas por el nuevo equipo directivo con reconocimiento expreso de la delicadísima situación financiera de la entidad y la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es así que el ulterior devenir de los acontecimientos y la recuperación parcial del valor no sana ese déficit inicial que fue determinante para la prestación del consentimiento y por tanto se desestima el recurso.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmo dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/