Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 532/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00054/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2014 0101011

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000809 /2014

Recurrente: VILLAVICIOSA GOLF, S.L.

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ

Recurrido: HERENCIA YACENTE DE Dimas

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: MARIA DE LA CONCEPCION ALCAZAR ALONSO

SENTENCIA Nº 54/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a doce de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000809 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2015, en los que aparece como parte apelante, VILLAVICIOSA GOLF, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ, y como parte apelada, HERENCIA YACENTE DE Dimas , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistido por el Letrado Dª MARIA DE LA CONCEPCION ALCAZAR ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Villaviciosa Golf, S.L. frente a la herencia Yacente de D. Dimas ; absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de la demanda. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de VILLAVICIOSA GOLF, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de Enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-. Por la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., se ejercita acción reivindicatoria de dominio y de deslinde y amojonamiento frente a la herencia yacente de D. Dimas , siendo la citada entidad propietaria de las fincas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Brimero, sitas en Cazanes, actual finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Villaviciosa (por agrupación de las antiguas fincas registrales nº NUM004 , NUM005 y NUM006 ), alegando que dichas fincas son colindantes por sus vientos norte y oeste con las fincas NUM007 , NUM008 y NUM009 del polígono NUM002 en Brimero, la primera de ellas y en Barreones las otras dos, propiedad de la demandada, indicándose que como consecuencia de las obras del autovía del Cantabrico, se había aprovechado para rellenar dichas fincas con la tierra que se obtenía de dichas obras y modificar el cauce de las aguas, eliminándose los linderos naturales de seto arbolado que había y que delimitaban las fincas, procediendo la demandada al posterior cierre de sus fincas colindantes de forma unilateral, una vez que la actora había adquirido por escritura pública de 13 de abril de 2005 dichas fincas, y por tanto invadiendo parte de su propiedad, reduciendo su superficie por los vientos norte y oeste.

La Sentencia de instancia desestima la demanda y por la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., se formula el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba, por infracción de los arts. 326 , 348 y 376 de la LEC , así como la condena en costas de la instancia alegando la existencia de serias dudas de hecho y derecho.-

SEGUNDO.-Fundamenta el supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas que realiza la Sentencia de instancia, indicando que no es importante al objeto del litigio si hubo o no expropiaciones como consecuencia de las obras de autovía y si las mismas se descontaron del tamaño total de la finca, ni el tamaño total de la finca que no es objeto del litigio, ya que lo que se reclama son los metros correspondientes al movimiento de los linderos norte y oeste, ni la declaración del personal que llevo a cabo el relleno de las fincas, ni la fecha en que se hizo el mismo y se establecieron los nuevos linderos, considerando que el quid de la cuestión es saber si la apelante puede acreditar la existencia de los linderos iniciales que separaban las fincas y compararlos con los actuales para saber si están desplazados o no y el terreno invadido.

Al objeto de delimitar cuales son aquellos extremos que realmente tienen importancia y deben ser valorados, debemos precisar que aunque en la demanda se dice por la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., que se ejercitan conjuntamente acciones reivindicatoria y de deslinde, debemos delimitar que es lo que realmente se solicita en la misma.

Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la posibilidad del ejercicio de ambas acciones, señalando que aun cuando presentan ciertos rasgos comunes - puesto que en el fondo se trata de acciones protectoras del derecho de propiedad-, deben diferenciarse claramente, tanto en cuanto a quien puede ejercitar dichas acciones, su carácter prescriptible o no, y en cuanto al fondo en que la acción de deslinde requiere como requisito una incertidumbre de la confusión de linderos.

Así, cuando el conflicto gire en torno a la restitución sobre una zona controvertida poseída por el colindante, la acción a ejercitar será la reivindicatoria y es que, tal como declaró la STS 19 de diciembre de 1990 , ' sabido es que en el deslinde no se reclama una cosa cierta y determinada que como propia solicita el actor', no se reclama la propiedad de una cosa perfectamente identificada (lo que sería propio de la reivindicatoria), sino que precisamente porque tal cosa está indefinida al existir una confusión de linderos, lo único que se postula es poner fin a esa situación mediante el señalamiento de los exactos límites del objeto de la propiedad, dando así término a tales dudas ( STS 12 de marzo de 2008 ). Además, interesa también señalar que, en aquellos casos en que se hayan ejercitado en el mismo proceso la acción de deslinde y la reivindicatoria, puede suceder que se desestimen ambas cuando no existe confusión de linderos pero tampoco se identifica la zona que posee el demandado ( STS 10 de octubre de 1998 ), o que -como resolvió la STS 18 de diciembre de 1990 - se rechace el deslinde por existir un linde fijo no incierto y también la acción reivindicatoria por falta de título de dominio, en idéntico sentido si bien referido a una acción declarativa que encubría realmente una reivindicatoria ( STS de 24 de enero de 2003 ), señalándose que ' se acopla asimismo una acción de deslinde , ante lo cual la Sala 'a quo' denuncia que se incurre en la 'falacia' de ocultar una verdadera acción reivindicatoria con el aditamento de ese deslinde'.

En el presente supuesto sucede exactamente que, en definitiva, cualquiera que sea el literalismo del 'petitum' de la acción, lo que se está planteando es que se declare a favor de la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., 1.302 m2 que han de incorporarse a la actual finca registral nº NUM003 (fincas catastrales NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 ) en detrimento de las de la demandada y, se acopla asimismo una acción de deslinde, aun cuando los linderos están claramente delimitados por el actual cierre existente, por lo que no existe una zona incierta, lo que supone que en definitiva el actor debe acreditar para que prospere su reivindicación los tres clásicos requisitos; a) que el demandante acredite que efectivamente es el dueño, b) la identidad de la cosa, y c) la posesión del demandado.

Por lo que en conclusión, en contra de lo que sostiene la recurrente, y como se analizará a continuación, sí tienen importancia los aspectos que se señalan en la Sentencia de instancia, en relación a la existencia o no de expropiaciones como consecuencia de las obras de la autovía, la superficie total de la finca, si como consecuencia del relleno efectuado se alteraron los linderos o la canalización del agua, así como si el cierre actual de las fincas de la demandada se llevo a cabo con anterioridad o no, a la adquisición de las fincas por la entidad demandante.-

TERCERO.-Entrando en el fondo del motivo impugnatorio, debe ponerse de manifiesto que la Sentencia de instancia desestima la demanda por la falta absoluta de prueba de la ocupación de terreno invocada, como consecuencia de la modificación de la canalización del curso de las aguas y que el actual cierre discurra por lugar distinto del que existía anteriormente a llevarse a cabo las labores de rellenos de las fincas y la inexactitud de la cabida de la finca propiedad de la actora.

En definitiva en la resolución recurrida no se considera acreditado el segundo de los requisitos de la acción reivindicatoria, cual es la identidad de la cosa. Tratándose de fincas, la jurisprudencia afirma reiteradamente que el requisito de la identidad tiene un doble aspecto (así en la STS de 14 de julio de 2010 ). En primer lugar, ha de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca. Y en segundo término, debe acreditarse que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere, en este sentido, los meros errores de hecho que no tengan relevancia jurídica sobre la identidad, como en principio pudiera ser la mayor o menor cabida, no influyen en el ejercicio de la acción, pero si faltan datos que contribuyen a la identificación de la finca, en su situación y forma, no concurre el requisito indispensable para que prospere la acción reivindicatoria ( STS de 26 de junio de 2006 ).

Esta Sala comparte la valoración de los medios de prueba que realiza la Sentencia de instancia, en cuanto la falta de prueba del requisito de identificación de la finca; en primer termino, si bien la sebe que dividía las fincas NUM000 y NUM001 de las colindantes, tal como se aprecia en la fotografía aérea del año 1994 (folios 144 y 145 de las actuaciones) desapareció como consecuencia del relleno efectuado por las obras de la Autovía del Cantábrico, no se ha acreditado por ningún medio de prueba que la canalización del cauce de las aguas que discurría paralela a dicha sebe se haya modificado, como señala la recurrente en su demanda.

En segundo lugar, tampoco ha acreditado la demandante si el actual cierre de las fincas de la demandada se llevó a cabo con anterioridad a la adquisición por la actora de las referidas fincas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 por medio de escritura pública de 13 de abril de 2005, por acuerdo de la demandada con los anteriores propietarios, tal como señala su contestación, o se hizo con posterioridad a dicha adquisición, no habiendo dado cumplida cuenta el legal representante de la actora en su prueba de interrogatorio, y resultando insuficiente la carta supuestamente remitida por la actora a la UTE Lieres en fecha 21 de julio de 2005 solicitando que se corrigiera la valla de cierre de las fincas, ya que no consta ni su efectiva recepción, ni ninguna actuación posterior hasta la fecha de la presentación de un acto de conciliación previo (25 de abril de 2014) y de la posterior demanda (26 de diciembre de 2014) nueve años mas tarde. Por otra parte, aun cuando no sea determinante per se, la demandada aportó la noticia de la inauguración de la del enlace Gijón-Villaviciosa en fecha 23 de febrero de 2004, es decir con anterioridad a la adquisición de las fincas por la entidad demandante.

Por ultimo, aun cuando como ya hemos indicado la cuestión de la cabida de las fincas de la actora tiene una importancia relativa salvo si faltan datos que contribuyen a la identificación de la finca, en su situación y forma, es lo cierto que los distintos informes elaborados por el perito de la actora D. Carlos Alberto , presentan discrepancias en cuanto a la extensión de las mismas, y ello en relación con la que figura registral y catastralmente. Así según el Registro de la Propiedad antes de llevarse a cabo la agrupación de las tres fincas registrales constaba una cabida global de 10.771 m2, mientras que catastralmente se señala que tienen una superficie de 11.653 m2, en base a la cual se hace constar dicha superficie en la nueva finca registral fruto de la agrupación de las aquellas. En los informes elaborados por D. Carlos Alberto , se señala, en el aportado ante el Ayuntamiento de Villaviciosa para una solicitud de instalación de un centro comercial que la superficie aportada por la entidad demandante es de 10.289 m2; en el informe elaborado por el mismo perito en fecha 18 de marzo de 2013, para el acto de conciliación previo al presente procedimiento, se señala que la superficie de las fincas según la ortofoto del catastro es de 11.110 m2 y que superficie cerrada actual es de 10.546 m2 y en dicho acto de conciliación la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., señalaba que la superficie invadida por la demandada era de 596,64 m2; mientras que en el informe acompañado con la demanda no se hace referencia alguna a la superficie de la finca de la actora, si bien se mantiene que la porción invadida es de 1.302 m2. A ello debe sumarse que consta acreditado que las referidas fincas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 fueron objeto de expropiación por parte del Ministerio de Fomento como consecuencia de la obras de la referida Autovía en una superficie de 190 y 850 m2 respectivamente.

Razones todas ellas por las que se considera que la parte demandante no ha acreditado debidamente el mencionado requisito de identidad de las fincas y por tanto de que se haya invadido parte de su superficie por la demandada, lo que conlleva la desestimación del motivo impugnatorio alegado.-

CUARTO.-Por último se cuestiona la imposición de costas que se realiza en la Sentencia de instancia, al considerar que existen serias dudas de hecho y de derecho.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , el inciso final del art. 394.1 de la LEC , supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2014 , que no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial.

Tal como señalábamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2015 , (siguiendo la línea que fijó la Sentencia de 25 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6ª), no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

En el presente supuesto, la entidad mercantil Villaviciosa Golf, S.L., se limita a señalar que existen dudas de hecho sobre la cuestión debatida que hacía necesaria la resolución judicial para poner fin al conflicto, sin indicar cuales pudieran ser esas serias dudas de hecho, que por otra parte no son apreciadas por esta Sala mas allá de las normales que existen en toda contienda judicial, por lo que procede la desestimación de dicho motivo.

QUINTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de VILLAVICIOSA GOLF, S.L., contra la Sentencia de fecha 29 de Junio de 2016, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 809/14, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis. Doy fe.