Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 469/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00054/2016

Rollo núm.: 469/15

S E N T E N C I A Nº 54

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal de protección de la posesión, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca, bajo el número 353/15 , Rollo de Sala número 469/15,entre partes, de una como demandante-apelante, Bobby Inversiones, S.L.U., representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Juan Miguel Perelló Oliver, dirigida por el letrado don Francisco Ramis Ripoll y, de otra, como demandadas-apeladas, Magainver, S.A., representada en este segundo grado jurisdiccional por la procurador de los tribunales doña Concepción Alemany Morey, dirigida por el letrado don Juan Socías Morell, y BCM Disco Empire, S.A., representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Concepción Alemany Morey, dirigida por la letrada doña Francisca Socías de España.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil BOBBY INVERSIONES S.L.U. con Procurador Sr. Perelló Oliver, frente a la mercantil MAGAINVER S.A. y la mercantil BCM DISCO EMPIRE S.A., con Procuradora Sra. Alemany Morey, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en el presente procedimiento, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La actora ejercita acción de tutela sumaria para la suspensión de obra nueva consistente en la construcción de seis escaleras de emergencia de la discoteca BCM sita en Magaluf, Calvià.

En la demanda se sostiene que la construcción de dichos elementos se está llevando a cabo en zona común perteneciente a la Comunidad de Propietarios de los dos edificios (aquel en el que se halla el local de la actora y el de Magainver, S.A.) en cuyo nombre actúa la demandante que dirige su pretensión tanto contra la comunidad de propietarios, propietaria del suelo según la actora, como contra la empresa que explota la discoteca, ejecutante de la obra.

La demandada Magainver, S.A., opone la falta de legitimación pasiva sosteniendo no ser ella, sino BCM Disco Empire, S.A., quien ejecuta las obras.

Por su parte, BCM Disco Empire, S.A. se opone a la demanda alegando que el terreno no es de la actora sino de Magainver, S.A., titular del derecho de vuelo sobre el terreno en el que, en su día, se construyó la discoteca.

La sentencia de primera instancia, que acoge en lo esencial las tesis de las demandadas es apelada por la actora con base en los siguientes motivos;

a) La legitimación pasiva en el interdicto de obra nueva corresponde siempre al propietario del terreno en el que se hacen las obras, en el caso de autos, Magainver, S.A., dueña de la edificación construida en ejercicio del derecho de vuelo, y no solo al arrendatario o al explotador.

b) La sentencia de primera instancia considera no acreditado que las obras se estén realizando el zona común de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 NUM003 - NUM004 y de la AVENIDA001 NUM005 de Magaluf en cuyo nombre la actora afirma actuar. Para llegar a esta conclusión se basa, en primer lugar, en la escritura de compraventa de fecha 28 de febrero de 1988 en virtud de la cual adquirió Magainver, S.A. con arreglo a la cual la vendedora Sra. Laura transmitió a la compradora 'el derecho de edificación y ocupación sobre el resto del solar que constituye la segunda fase' (erróneamente en el escrito interponiendo el recurso se dice 'la primera fase', pág. 4). Pues bien, según el recurrente, la resolución que pone fin al anterior grado jurisdiccional obvia el segundo párrafo de la misma estipulación con arreglo al cual 'se efectúa esta venta con cuantos derechos y limitaciones son inherentes a la construcción que ha de realizarse y que han sido transcritas en el exponente III de esta escritura'. Y, sostiene la parte, en el expositivo III se establece que el derecho de vuelo y edificación 'se refiere a una o varias construcciones con la ocupación de superficie y volumen edificable que autoricen las normas administrativas urbanísticas y, por lo tanto, son sujeción a la licencia que al efecto se conceda. La construcción o construcciones proyectadas solo podrán desarrollarse en dicha zona de fondo del solar, sin perjuicio de la utilización de pasos y accesos que devendrían comunes'. Pues bien, la parte recurrente alega que dichas estipulaciones se deduce que la parte no ocupada por el edificio de la demandada es zona común, por aplicación del artículo 396 del Código Civil y, añade, es en ella en la que se están construyendo las seis escaleras.

c) Según la sentencia de primera instancia el derecho de vuelo habría otorgado a Magainver, S.A. la facultad ilimitada, en cuanto a espacio y tiempo, para construir pero, sostiene el apelante, dicha interpretación es contraria al régimen de la propiedad horizontal y al principio de determinación o especialidad de los derechos reales.

d) La sentencia recurrida invoca la inscripción registral 7ª de la finca NUM006 en la que se asienta tanto el edificio en el que se halla el local de la actora como el de Magainver, S.A., con arreglo a la cual 'es inherente a la titularidad del conjunto edificado que antes se describe la utilización exclusiva del resto del solar a que se ciñen los derechos de edificación' pero, alega la apelante, la resolución de primera instancia no tiene en cuenta la inscripción 3ª de la misma finca, que contiene el título constitutivo de la propiedad horizontal, y los derechos que se reservó la propietaria entre los que figura el derecho de vuelo y edificación, sin reserva del derecho al uso exclusivo del resto del solar.

e) Además, el carácter común del solar no edificado se derivaría del tenor literal del propio título antes transcrito: '... sin perjuicio de utilización de pasos y accesos que devendrán comunes'.

f) La sentencia de primera instancia se apoya en los planos del proyecto de edificación presentados por la anterior propietaria doña Laura en 1984 y 1987 (documentos 2 y 3 de la contestación) y en el informe pericial, con arreglo a los cuales las escaleras de emergencia de autos se hallaban en el espacio físico de la licencia de 1984 y 1988 que era distinto del de la licencia de 1979. Pero la apelante sostiene que lo relevante es que el derecho de superficie quedó consumado con la edificación que finalmente se ejecutó y lo no ocupado por ésta ha de ser considerado zona común.

SEGUNDO.-La tutela sumaria para la suspensión de obra nueva del artículo 250.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antiguo interdicto de obra nueva, con antecedentes en la 'nunciatio novi operis' del Derecho Romano) tiene por finalidad amparar la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real frente a las lesiones, perjuicios o molestias que puedan derivarse de una nueva construcción. No es una acción posesoria sino más bien un proceso cautelar '·conservativo' dirigido a impedir los perjuicios e inconvenientes que se deriven de una actividad constructora que produce un cambio en la situación de hecho de las cosas, que se ejercita frente a quienes material o jurídicamente realizan tal actividad con la finalidad de suspender preventivamente la realización de la obra hasta que se decida definitivamente, en el juicio declarativo correspondiente, sobre el derecho a realizarlas.

La estimación de la acción para la suspensión de obra nueva exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se realice una operación material; b) que la obra no esté terminada; c) que con ella se lesione la posesión; d) que quien la ejercite sea titular de un derecho real perturbado por la obra nueva ; y e) que se dirija la demanda contra el dueño de la obra, esto es el que ordena que la obra se levante y la costea.

En efecto, en la suspensión de obra nueva está legitimada pasivamente quien por su cuenta haya mandado hacer la obra y el que la hace por su propia decisión.

Pues bien, es lo cierto que Magainver, S.A. no se halla en ninguno de los anteriores casos pues no se ha probado qué relación tenga con la edificación de las escaleras cuya obra ha sido ordenada por la codemandada BCM Disco Empire, S.A. que explota la discoteca instalada en el edificio que hoy ocupa el solar cuyo derecho de vuelo se había reservado la promotora de todo el complejo y que fue transmitido a Magainver, S.A., por lo que procede apreciar su falta de legitimación pasiva, como, por otra parte, ha dicho ya este tribunal en su sentencia de 12 de febrero de 2016 dictada en el rollo de apelación núm. 412/15 en proceso de tutela sumaria de la posesión entablado por los mismos hechos de autos, aunque únicamente contra dicha persona jurídica.

TERCERO.-De los requisitos anteriormente enumerados, cuya concurrencia se precisa para el triunfo del interdicto de obra nueva falta en autos el concerniente a la legitimación activa dado que la actora no ha acreditado ser titular de un derecho que pudiera verse afectado por la construcción de las seis escaleras de emergencia.

En efecto, la escritura de 28 de febrero de 1988 en virtud de la cual Magainver, S.A. adquirió de doña Laura 'el derecho de edificación y ocupación sobre el resto del solar' no establece, como pretende el apelante, que el resto de solar no construido fuese común. El expositivo III al que se remite la estipulación por la que se opera la transmisión refiere el derecho de edificación a lo autorizado en la normativa urbanística, y es un hecho admitido que las escaleras de emergencia que se están construyendo cuentan con la pertinente licencia municipal.

En ningún lugar del título consta que el ejercicio del derecho de vuelo y edificación quedase agotado mediante la primera construcción que se realizase en el 'fondo del solar' de manera que a partir de ese momento quedase fijado para siempre el perímetro de la zona común identificándola de modo definitivo con lo que no se hubiese edificado en ese preciso instante.

Por otra parte, el contenido de la escritura es coherente con el de la inscripción 3 de 22 de abril de 1981 con arreglo a la cual la propietaria se reserva 'el derecho de vuelo, edificación o levante sobre el resto del solar, situado al fondo', sin mención alguna a elementos comunes, derecho que sería el que después adquiriría Magainver, S.A.

No puede olvidarse que la presunción del carácter de bien común del suelo establecida en el artículo 396 del Código Civil no resulta de aplicación para la resolución del presente litigio ya que aunque se construya sobre él, el suelo tiene la naturaleza de elemento común. Pero eso no es lo relevante en el caso de autos, lo que resulta significativo y determinante para la resolución del presente litigio es que el propietario del 'solar del fondo' en el que hoy se encuentra la discoteca BCM adquirió el derecho de edificar, que es privativo, y que le permitía construir sobre el suelo sin más limitaciones que las urbanísticas. La presunción de que el suelo es elemento común establecida en el artículo 396 del Código Civil es independiente de que en él se haya construido o no.

Por lo demás, no ofrece el apelante argumentos que puedan dar sustento a su tesis de que la adquisición del derecho de edificación sobre un solar vulnera la Ley de Propiedad Horizontal o el principio de determinación o especialidad de los derechos reales.

CUARTO.-La inscripción registral 7ª de la finca NUM006 conforme a la cual 'es inherente a la titularidad del conjunto edificado que antes se describe la utilización exclusiva del resto del solar a que se ciñen los derechos de edificación', no se contradice con la inscripción 3ª constitutiva del régimen de propiedad horizontal, antes transcrita, en la que no se atribuye a la propiedad del solar el uso exclusivo del terreno no edificado. Ello resulta innecesario porque, por el mismo título, y como adquirente del vuelo sobre todo el terreno, podía construir sobre él.

QUINTO.-Resulta altamente significativo de la falta de legitimación de Boby Inversiones, S.L.U. para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de autos que ella misma haya instado el procedimiento ordinario 166/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca en el que solicita que se declare que el suelo no ocupado por la edificación principal de Magainver, S.A. es elemento común. Lo que evidencia que la parte es plenamente consciente de que en la actualidad carece de derecho claramente constituido sobre esas franjas de terreno sobre las que se construyen las escaleras de emergencia objeto de su pretensión en el presente proceso interdictal.

SEXTO.-Resulta cuando menos, aventurado, sostener, como lo hace la actora apelante, que cuando en el título constitutivo la promotora se reservó el 'derecho de vuelo, edificación o levante sobre el resto del solar situado al fondo ... sin perjuicio de utilización de pasos y accesos que devendrían comunes' se estaba refiriendo a los accesos situados en el 'solar del fondo' en el que en la actualidad se halla la discoteca BCM. Al contrario, dicha estipulación se refiere a los pasos y accesos del solar en el que se ubica el primer edificio. En efecto, la transcripción íntegra de la referida disposición de la escritura de obra nueva y división horizontal es la siguiente: 'Este derecho de edificación se refiere a una o varias construcciones con la ocupación e superficie y volumen edificable que autoricen las normas urbanísticas y administrativas, y por lo tanto, con sujeción a la licencia que al efecto se conceda. La construcción o construcciones proyectadas solo podrán desarrollarse en dicha zona de fondo del solar, sin perjuicio de la utilización de pasos y accesos que devendrían comunes'. Es decir, según una posible interpretación de dicha cláusula, lo que deviene común son los pasos y accesos situados en el solar en el que se halla el edificio levantado en la primera fase, no el 'solar del fondo'.

Pero aunque se considere que se refiere a 'pasos y accesos en el solar del fondo', dicha cláusula no impide que en una determinada superficie de dicho solar pueda construirse, con cumplimiento de la normativa urbanística.

SÉPTIMO.-Ha quedado documental y pericialmente acreditado que las escaleras de emergencia que hoy se levantan y que constituyen la obra cuya suspensión pretende la actora se hallan dentro del espacio ocupado por los proyectos de edificación presentados en 1984 (expediente municipal 516/84)y 1987 (expediente municipal 102/87) por la Sra. Laura , promotora de todo el complejo. Esta conclusión no es, en realidad, rebatida por la actora apelante que, sin embargo, alega que el derecho de vuelo se agotó mediante una licencia anterior, de 1979, en la que no aparecen las zonas hoy ocupadas por las escaleras de emergencia, y que el derecho de edificar se habría materializado definitivamente con la solicitud de la licencia en dicho momento. Dicha tesis olvida que tal proyecto es anterior a la constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal y que la reserva del derecho a edificar en el solar del fondo se hace en el título 'con la superficie y volumen edificable que autoricen las normas urbanísticas y administrativas'. La utilización del modo subjuntivo -'autoricen'- revela que se hacía referencia a un supuesto eventual y futuro y no necesariamente, como sostiene el apelante, al proyecto ya presentado.

OCTAVO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Miguel Perelló Oliver, en nombre y representación de Bobby Inversiones, S.L.U., contra la sentencia dictada el día 22 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca , en el juicio verbal de tutela de la posesión del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.