Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 41/2016 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 41/2016.

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosas número 97/2015.

LITIGANTES: Demandante // D. Jenaro .

Procuradora Dña. Ana Serrano Calduch. Letrado D. Iñaki Capilla Senent.

Demandada // Dña. Genoveva .

Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet y Letrada Dña. Araceli Peris Jarque.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 054 /2016

Ilmos. Sres.:

Presidenta: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 795/2015 de fecha 9 de noviembre de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia numero siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 97/2015.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Jenaro , representado por la Procuradora Dña. Ana Serrano Calduch y defendido por el Letrado D. Iñaki Capilla Senent, y como APELADOS,Dña. Genoveva , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet y defendida por la Letrada Dña. Araceli Peris Jarque, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jenaro representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Serrano Calduch y asistido por el Sr. Letrado D. Iñaki Capilla Senent, contra DÑA. Genoveva , representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Viñado Bonet y asistida por la Sra. Letrada Dña. Araceli Peris Jarque, sobre modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia número 103/2008, de 13 de febrero , en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo número 395/2007, y la Sentencia número 777/2010, de 20 de diciembre de 2010 , en los autos de Modificación de Medidas número 271/2010, adoptando un régimen de custodia compartida de la hija menor con ambos progenitores, que se llevará a cabo de la siguiente forma: - El citado régimen de custodia compartida se realizará por periodos semanales alternos iniciándose a la salida del colegio los viernes, donde se producirán los intercambios, y en caso de que algún viernes sea festivo, el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de convivencia recogerá a la menor a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor con el que acabe de pasar la semana. Este régimen estará vigente durante todo el año, a excepción del periodo estival, que comprenderá desde el último viernes de junio hasta el primer viernes de septiembre y que será disfrutado en cuatro periodos alternos (el primero, desde las 17:00 horas del último viernes de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el tercero, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; y el cuarto, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 17:00 horas del primer viernes de septiembre), siempre con intercambios en el domicilio del progenitor con el que acabe de estar la hija. Corresponderá en los años pares al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto, y a la inversa los años impares.

La menor estará con el progenitor con el que no conviva en cada momento, los martes y los jueves por la tarde, recogiéndola del colegio, o en caso de periodo estival del domicilio del progenitor con el que conviva en ese momento la menor, a las 17:00 horas y reintegrándola al domicilio del progenitor con el que conviva en ese momento a las 20:00 horas. - Los gastos ordinarios de la hija menor sean asumidas por cada uno de los progenitores que los tenga en su compañía, suprimiéndose la pensión de alimentos. Sin expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes,haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Castellón.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Ana Serrano Calduch, en nombre de D. Jenaro , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la apelación y se modifique estimando que: 1) La demandada abone a su representado en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda común, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros mensuales, en tanto ocupe la vivienda. 2) Que la demanda abone el 75% de los gastos escolares y extraordinarios que la hija menor genere y su representado el 25% de los mismos. 3) y todo ello con expresa condena en costas de la alzada a la parte apelada.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurida, y por la Procuradora Dña. Mercedes Viñado Bonet, en nombre de Dña. Genoveva , se opuso al recurso de apelación interpuesto de contra rio.

TERCERO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 16 de enero de 2015, las mismas se repartieron a la Sección Segunda.

Y por auto de fecha 17 de marzo de 2016, se acordó admitir la prueba documental propuesta por la parte apelada, señalándose para la vista el día 28 de abril de 2016.

Y llegado el citado día, se realizaron por las partes las alegaciones correspondientes, quedando las actuaciones conclusas para deliberación y votación, y posterior dictado de la Sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia se ha acordado lo siguiente: '.... Es cierto que la capacidad económica del demandante es inferior a la de la demandada.

Así lo acredita la documental aportada por la actora en su demanda -que aunque impugnada se ha de dar por válida, pues no existe tampoco ninguna otra prueba de los ingresos económicos del actor-, de la que resulta que cobra 380 euros mensuales aproximadamente, mientras que la demandada manifestó en el acto de la vista que cobra al mes aproximadamente 1010 euros mensuales. Sin embargo, si bien es cierto que existe una diferencia de ingresos, también ha quedado probado que desde el año 2010 la demandada ha asumido la totalidad de los gastos de hipoteca de la que fue vivienda familiar -que asciende a 500 euros mensuales-, y que no ha recibido desde el año 2009 cantidad alguna del demandante en concepto de pensión de alimentos, por lo que este juzgador entiende que ya ha compensado suficientemente al actor.

A todo ello se ha de añadir que el demandante vive en un apartamento del que es cotitular con sus hermanos, y por la que no paga ningún tipo de alquiler, mientras que la madre se desconoce que tenga otra vivienda, por lo que se desestiman las citadas pretensiones de la demanda.'.

Según la Sentencia de la TSJ Comunidad Valenciana, sec. 1ª, S 6-9-2013, rec. 2/2013 . Pte: Climent Barberá, Juan: '...En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.'.

Por lo tanto, dado que la Sentencia número 103 de fecha 13 de febrero de 2008 -dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo número 395/2007 del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón- y la Sentencia de modificación de medidas número 777 de fecha 20 de diciembre de 2010 -dictada en el procedimiento número 271/2010 del mismo Juzgado-, fueron dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Valenciana nº 5/11, es posible ahora volver a estudiar y plantearse, de nuevo, las medidas ya acordadas en su día, aplicando a ello las disposiciones de la Ley Valenciana. Por ello, el Juzgado de Instancia ha otorgado una guarda y custodia compartida, y ahora, procede valorar y resolver sobre si es aplicable o no, la compensación que establece la Ley por la utilización de la vivienda común, propiedad de ambos cónyuges.

El artículo 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dice: '1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

2. Salvo acuerdo en contra rio entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

4. El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias....'.

La parte apelante solicita una compensación de 250 euros por el uso de la vivienda común. Y en el presente supuesto concurren los requisitos por los que debe ser otorgada esa compensación por utilización de la vivienda, ya que es de aplicación el artículo 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dice, atribuyendo el uso de la vivienda familiar en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores, y a favor del progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En este supuesto que se plantea, se ha otorgado una guarda y custodia compartida de la menor, pero por la parte apelante no se ha solicitado el uso de la vivienda, ya que tiene otra vivienda a su disposición, de la que se dice que abona los consumos de uso, pero no se ha acreditado que el uso de la misma, le reporte ningún tipo de gasto, ni pago de renta o alquiler.

En consecuencia siendo la vivienda de carácter ganancial, y continuando en la misma Dña. Genoveva , y siendo además que las partes están en proceso de venta a la vista de la documental que se ha aportado a esta Sala, es procedente, establecer una compensación por uso de la vivienda. Sin embargo, la cuantía solicitada por la parte recurrente es excesiva, y debe ser moderada a la vista de las circunstancias que concurren. Por el Juzgador de Instancia se ha dicho que existe una diferencia de ingresos entre las partes, pero también ha quedado probado que desde el año 2010 la demandada ha asumido la totalidad de los gastos de hipoteca de la que fue vivienda familiar -que asciende a 500 euros mensuales-, y que no ha recibido desde el año 2009 cantidad alguna del demandante en concepto de pensión de alimentos, por lo que el Juzgador entiendió que ya se había compensado suficientemente al actor. Dicha resolución puede ser un tanto equívoca, porque da a entender una compensación de los gastos realizados en la vivienda, con las aportaciones realizadas por Dña. Genoveva , lo que podría tener sus efectos a la hora de liquidar la sociedad de gananciales y el crédito que sobre la vivienda pudiera tener Dña. Genoveva .

Sin embargo, por esas mismas razones, porque el ahora apelante ha hecho dejación de pago de todos los gastos realizados sobre la vivienda, no contribuyendo, en nada, desde aproximadamente el año 2009/2010, por los motivos que el apelante no ha solicitado para si el uso de la vivienda, y que tiene a su disposición otra, en la que parece que abona sólo los gastos de consumo, se estima por todo ello fijar como cantidad la de 170 euros, desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta que se liquide totalmente la sociedad de gananciales. Dicha cantidad podrá compensarse mensualmente, con las cantidades que está abonando Dña. Genoveva por los gastos comunes de la citada vivienda.

SEGUNDO.- En segundo lugar se solicita por la parte recurrente que se estabablezca una desproporción en la contribución a los gastos extraordinarios de un 70% para Dña. Genoveva , y de un 30 % para D. Jenaro .

Como venimos diciendo en diferentes resoluciones, el artículo 770, 3 de la Lec es claro al respecto y debe ser la parte, en este caso la apelante, la que acredite cual es su verdadera situación económica. El artículo 217, 1 de la Lec establece también que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contra ria la capacidad económica de una persona si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Existen supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte contra ria la que acredite su verdadera capacidad económica. En el presente supuesto se ha aportado unas meras copias de unas nóminas realizadas por Sib Benicassim en las que se indica que el apelante tiene unos ingresos de 235 a 382 euros al mes. Sin embargo, por el legal representante de dicha empresa obra al folio número 285 una información en la que se dice que la empresa anterior tiene un único cliente, el Grupo Tecnológico Consultores Integración de Sistemas S.L.L. y que ese cliente es atendido por el apelante dentro de su horario laboral, marcado en el contra to de trabajo, desde su puesto de trabajo en su empresa, como desplazándose a la propia sede del cliente. Por la parte apelada se dice que D. Jenaro realiza y trabaja más horas de las dichas, y que incluso muchos días no va a recoger a su hija a la salida del Colegio porque está trabajando. Por D. Jenaro se ha negado dicho extremo, pero las alegacinoes realizadas por la parte apelada, y lo extraño de esa relación laboral, hacen presumir que pudiéramos estar ante algún supuesto de economía sumergida. Dice el apelante que le ayuda su compañera, pero no se ha acreditado suficientemente para esta Sala cual es su verdadera capacidad económica, por lo que entendemos que no procede hacer una distinción en cuanto a la contribución de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Serrano Calduch, en nombre y representación de D. Jenaro , contra la Sentencia número 795/2015 de fecha 9 de noviembre de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia numero siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 97/2015, que la modificamos en el sentido de establecer como compensación por uso de la vivienda la cantidad de 170 euros mensuales, desde la fecha de la Sentencia de Instancia, y hasta que se liquide totalmente la sociedad de gananciales, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.