Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 588/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 588 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 693 de 2014

SENTENCIA NÚM. 54 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de junio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 693 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Brunsa, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Manuela Torres Vicente y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Ramos Thirache, y como apelado, Doña Dolores , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Serrano Calduch y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Luisa Verdú Sanz.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por Dª. Dolores , representada por la Procuradora Dª. Ana Serrano Calduch, contra la mercantil 'Brunsa, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Manuela Torres Vicente, debo declarar y declaro la ilegalidad de la instalación del aparato de aire acondicionado efectuada por la mercantil demandada, 'Brunsa, S.L.', en la fachada principal del edificio de Apartamentos 'Villa Teresa', situado en la localidad de Oropesa del Mar (Castellón), y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la referida mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y a retirar el aparato de aire acondicionado y elementos anejos al mismo (soportes, anclajes, tornillería) del lugar donde se encuentra indebidamente instalado, ejecutando a su costa las obras y actuaciones necesarias para la reposición del inmueble al estado anterior a la realización de la citada obra, con apercibimiento de que en caso de no realizarlo voluntariamente, se podrá ejecutar a su costa.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la mercantil demandada.-'.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Brunsa, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante. Por un Otrosí Digo, solicitaba la práctica de prueba documental y testifical.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 18 de septiembre de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 2 de febrero de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de febrero de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Dolores , actuando en su propio nombre y también en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio de APARTAMENTO000 ', ubicado en el PASEO000 , número NUM000 , de Oropesa del Mar (Castellón), demandó a la mercantil Brunsa SL y pedía que se dictara sentencia que declarara la ilegalidad de la instalación del aparato de aire acondicionado efectuada por la demandada en la vivienda de su propiedad sita en el piso NUM001 de la finca y que condenara a la misma a la retirada a su costa del aparato de aire acondicionado y elementos anejos al mismo (soportes, anclajes y tornillería).

Se opuso la demandada y la sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa que alegó ha estimado la demanda y ha condenado a la mercantil en los términos solicitados en el escrito rector del proceso.

Recurre Brunsa SL la sentencia que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se desestime la pretensión rectora del proceso, a lo que la actora se opone, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La demanda se basaba en que el aparato de aire acondicionado (condensador) instalado en el exterior de la edificación y próximo a la ventana del apartamento de la actora, sito en el piso 5ºN esto es, el inmediatamente superior al de la demandada, se había colocado sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, supone la alteración de un elemento común, causa molestias por ruido y calor a la demandante e incumple el acuerdo adoptado en la Junta de la Comunidad el día 24 de agosto de 2004. La sentencia, aun admitiendo el retraso en la interposición de la reclamación por el tiempo transcurrido desde la colocación del aparato, que califica de 'cierta desidia', estima la reclamación.

El recurso de apelación, tras la exposición de unos antecedentes procesales totalmente prescindibles, por cuando el procedimiento obra a disposición del tribunal, denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba y desgrana esta censura en varios apartados, a saber: que la instalación no era ilegal cuando se ejecutó, que no era exigible a la sazón el consentimiento de la comunidad de propietarios, que la instalación no es ilegal desde el punto de vista administrativo o urbanístico y que no se han acreditado ruidos o molestias procedentes del aparato litigioso. Insiste en un motivo separado en la falta de legitimación activa de la demandante. Critica también el que considera error de la juzgadora al no apreciar la existencia de consentimiento tácito por parte de la comunidad y aun de la propia demandante y en relación con esto califica de retraso desleal la tardanza en la interposición de la demanda. Dice que se yerra en derecho al concluir la sentencia que infringe la instalación el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y no apreciar la existencia de agravio comparativo o discriminación por la tolerancia con similares instalaciones en otros apartamentos. Por último, dice que no debió ser la recurrente condenada al pago de las costas, lo que de una parte basa en la actitud de la parte actora y por otra en que su oposición a la demanda no ha sido falta de justificación.

La pluralidad de epígrafes del escrito de recurso que, sin contar los preliminares procesales, son seis, subdividido el primero en cuatro apartados, no impide centrar la divergencia y acometer las cuestiones debatidas, que pueden reducirse a dos: en primer lugar, si ostenta la demandante legitimación activa o carece de ella; en segundo término, si atendiendo a la totalidad de circunstancias concurrentes, debe confirmarse la decisión judicial que ordena la retirada del repetido aparato de aire acondicionado.

1. Como bien precisa la resolvente de instancia, la legitimación activa cuya falta denuncia la mercantil recurrente no es la deficiencia de estricto carácter procesal, que en la vigente LEC se recoge en el apartado 1.1º del articulo 416 como la 'falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases'. La legitimación activa que se dice falta en el presente caso es la que tiene relación con el derecho ejercitado y con las cuestiones sustantivas de la controversia, es decir, la que afecta al fondo y es conocida como 'legitimatio ad causam'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009 (RJ 2009,4590), recordando la doctrina contenida en las SSTS de 28 febrero 2002 (RJ 20023513) y otras anteriores ( SSTS de 31 marzo 1997 -RJ 19972481 - y 28 diciembre 2001 - RJ 20022874-):

'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 (RJ 20029977 ), 20 julio 2004 (RJ 20044872 ) y 27 junio 2007 (RJ 20073551), entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción'.

Hoy claramente establece el artículo 10 de la vigente LEC que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso' y que únicamente 'se exceptúan los caso en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

La demandante no carece de legitimación activa, pues es la propietaria de la vivienda o apartamento próximo al cual se ha instalado por la demandada el aparato de aire acondicionado. Por lo tanto, si las hay, es directamente afectada por las molestias que los ruidos o calor emanados del mismo pueden ocasionar. En consecuencia, es directa su relación con el objeto litigioso.

Ostenta también legitimación para actuar en beneficio de la comunidad, desde la perspectiva que permite contemplar la interposición de la demanda como tendente a salvaguardar la integridad del elemento común afectado por la discutida instalación y a hacer observar los acuerdos de la Junta. Como recuerda la STS de 13 de diciembre de 2006 (RJ 2006,8237), es doctrina jurisprudencial reiterada, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 [RJ 19974612 ], 3 de marzo de 1998 [RJ 19981130 ] y 7 de diciembre de 1999 [RJ 19999194]). Y en el presente caso no se ha demostrado la existencia de dicha interesada exclusividad.

Lo que acaba de decirse es únicamente para motivar la concurrencia de la legitimación cuya falta denuncia la parte recurrente y por lo tanto sin perjuicio de lo que se dirá al resolver la pretensión capital de una y otra parte.

2. Al abordar la vertiente del pleito atinente a si el aparato instalado debe o no ser retirado, señalamos en primer lugar la irrelevancia del alegato que pone de manifiesto que la instalación de continua mención no es ilegal desde la perspectiva urbanística o administrativa. Desde luego, no se ha acreditado en el proceso que lo sea, pues ni siquiera ha sido objeto del debate.

La petición contenida en la demanda acerca de la declaración de ilegalidad, recogida en la sentencia, es un mero presupuesto de la pretensión principal de que se ordene su remoción o retirada y en todo caso el ámbito de la invocada ilegalidad es únicamente el civil y, más concretamente, el de la disciplina legal de la propiedad horizontal.

3. No merece mejor suerte el reproche que hace la parte recurrente a la juez 'a quo' por no haber apreciado en la actitud de la demandante retraso desleal en el ejercicio del derecho, o mala fe que, por entrañar un comportamiento incompatible con el art 7 del Código Civil , debió dar lugar a la desestimación de la demanda.

Es cierto que las partes forman parte de la comunidad de propietarios por lo menos desde julio de 1999, como muestra tanto la información registral aportada con la demanda (folios 11 y ss), como las actas de la comunidad traídas por copia a los folios 108 y siguientes, pues ambos asistieron a la Junta que tuvo lugar el día 3 de julio del citado año (folio 109 vto.) y asistieron regularmente a las celebradas con posterioridad.

También está acreditado que el aparato litigioso, condensador de la instalación de aire acondicionado de la vivienda colocado en el exterior de la vivienda de la mercantil demandada, fue allí puesto en el mes de febrero de 2004, como prueban las facturas y documentos de los folios 187 y siguientes y la declaración testifical del legal representante de la mercantil a quien se encargaron los trabajos.

Sin embargo, no consta que la demandante exteriorizara su oposición por las molestias que dice le ocasiona el aparato y porque entiende que se encuentra excesivamente próximo a la terraza de su vivienda antes del verano del año 2011, tal como afirmó el Administrador y Secretario de la Comunidad de Propietarios al declarar como testigo, que en el mes de octubre de 2013 dirigió una comunicación escrita a la demandada pidiendo la reubicación del aparato, a la que respondió Brunsa SL oponiéndose (folios 33 y 34). En el mes de mayo de 2014 el requerimiento partió de la Letrada de la demandante y la demanda que ha dado origen a este procedimiento fue presentada el día 30 de abril de 2014.

Los hechos que acaban de narrarse son exponentes de un acusado retraso en la reacción de la demandante frente a la instalación que consideraba 'ilegal' por molesta y contraria a los acuerdos de la comunidad y a la legislación de la propiedad horizontal, lo que la resolvente de instancia califica de cierta desidia.

Pese a ello, la doctrina jurisprudencial reciente no permite apreciar el abuso de derecho o el desleal retraso que en el recurso se achaca. Dice la STS de 4 de enero de 2013 (Roj: STS 3409/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3409):

'En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , nº 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.'

Como en el supuesto examinado por la citada resolución, en el presente no se dan los requisitos exigidos para la apreciación del exceso:

'a) No hay un ejercicio anormal o abusivo (...) en el uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal(...).

b) No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario'

La misma doctrina se contiene en la STS de 24 de octubre de 2011 (Roj: STS 7046/2011 - ECLI:ES:TS :2011:7046).

En el caso que nos ocupa es destacable la tardanza en reclamar por parte de la demandante, pues el aparato se colocó en febrero de 2004 y ninguna mención se hizo en la junta de agosto siguiente a la que Doña Dolores acudió, siendo obvio que ya entonces había la actora comprobado la colocación del aparato.

Tampoco puede entenderse que se diera consentimiento por la comunidad o asentimiento por la demandante, pues no basta para ello la mera pasividad o tardanza, sino que es necesaria o una clara expresión de la voluntad o, por lo menos, actos que la exterioricen en el sentido indicado.

4. Es cierto que en la junta de la comunidad de agosto de 2003 se trató la cuestión del aparato que tenía interés en colocar un comunero. Pero como se aclaró en el juicio y se deduce de la lectura del apartado correspondiente del acta (folio 130 vuelto), en ese caso el aparato habría de quedar colocado en el paramento exterior de la finca y se suscitó la cuestión de hacia donde tendría que desaguar.

El tema de los aparatos de aire acondicionado no se trató con carácter general hasta la junta que tuvo lugar el día 24 de agosto de 2004 (folios 131 y ss). Al abordar el punto 5º del orden del día, sobre 'posibilidades de autorizar la instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada', se tomó la siguiente decisión por los asistentes, entre los que se contaban los ahora litigantes: 'se decide por mayoría que los aparatos de aire acondicionado, deben instalarse en el interior de los balcones o terrazas, no pudiéndose instalar en las fachadas, pues generan problemas de ruidos' (folio 135).

Ninguna observación, crítica o censura se hizo por algún comunero, ni por la actora, en relación con el que había colocado la mercantil demandada que, como dijo su legal representante al ser interrogado, es una sociedad patrimonial, siendo él y su familia quienes utilizan la vivienda NUM001 de la finca.

El art. 7.2 LPH dispone que el propietario puede introducir modificaciones no lesivas o perjudiciales y que no alteren la estructura del edificio en los elementos privativos, pero no en los comunes.

El examen de las fotografías traídas al proceso (folios 28 al 30, folio 203, contenido del CD del folio 204), en relación con las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por el demandado, el esposo de la actora que declaró como testigo, el administrador y secretario de la comunidad y quien fue instalador del aparato, permite concluir que el aparato litigioso está colocado en el interior de la terraza de la vivienda de la mercantil demandada, sobre el dintel de la ventana de la cocina y próximo al cerramiento de obra de la terraza del apartamento de la actora (folio 203).

Por varios motivos no compartimos la conclusión de la juez de primer grado favorable a la estimación de la demanda:

a) La colocación se ajusta a lo acordado en la mentada junta de copropietarios de 24 de agosto, pues el aparato está colocado en el interior de la terraza del apartamento de la demandada.

Además de que fue instalado antes de que la comunidad adoptara el acuerdo antes transcrito el día 24 de agosto de 2004, no contradice el mismo, pues está colocado en el interior de la terraza, como entonces se acordó.

Por otra parte, aunque desde el punto de vista jurídico la fachada, elemento común, es todo cerramiento del edificio ( art. 396 CC ) y por lo tanto desde un punto de vista muy estricto podría afirmarse que el aparato litigioso supone alteración de elemento común, ha de tenerse en cuenta que el administrador y secretario de la comunidad declaró como testigo y dijo que el vocablo 'fachada' del acuerdo citado ('no pudiéndose instalar en las fachadas') se refiere a 'cuando no hay balcón, no tiene sitio y hay que colocarlo suspendido en el vacío', que no es el caso del que nos ocupa.

b) Es discutible que suponga alteración relevante de un elemento común o, en todo caso, no más que los demás aparatos colocados en otros apartamentos de la finca, tal como muestran las fotos aportadas al proceso.

Además, como acaba de decirse, se ajusta a lo que la comunidad acordó el día 24 de agosto de 2004 y tiene por lo tanto la cobertura de la disciplina legal interna de la comunidad de propietarios.

c) Si pese a lo dicho, causara molestias de importancia a la demandante, propietaria del piso NUM002 superior y con ello infringiera el principio con arreglo al cual en el ejercicio de los derechos debe procurarse no perjudicar a los demás ('alterum non laedere'), podría pese a todo atenderse a la pretensión de la demanda en base a que el aparato discutido lesiona los derechos de otro propietario, que la ley erige como límite a la libertad de actuación en la propiedad privativa.

Pero no se ha acreditado que el funcionamiento del aparato genere molestias a la vecina demandante o a su familia, sea por el ruido ocasionado, sea por el calor que genere. No se ha practicado ninguna prueba al respecto y ello impide tener por probada la existencia de tales molestias o inconvenientes.

Procede, por lo dicho, la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso y con ello al rechazo de la pretensión de la demandante.

No obstante, el tribunal aprecia en el caso las serias dudas de hecho y derecho inherentes a los no siempre fácilmente delimitables contornos de la libre actuación de los comuneros en edificios en régimen de propiedad horizontal. En base a ello hacemos uso de la facultad prevista en el art. 394.1 de la ley procesal civil y no hacemos expresa imposición de las costas de la instancia. Tampoco de las de la alzada, puesto que se estima el recurso ( art. 398 LEC ).

Asimismo, deberá devolverse a la parte recurrente la cantidad consignada para la tramitación del recurso (D. Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Brunsa, S.L. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha veinticuatro de junio de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 693 de 2014, REVOCAMOS la resolución recurrida y, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Dolores contra Brunsa, S.L., absolvemos a esta demandada de las pretensiones dirigidas en su contra.

No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.