Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3162/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/000167

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0000167

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3162/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1414/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONCESIONARIA PARA EL APARCAMIENTO DE AMARA S.A. -COPARASA-

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: IKER EIZMENDI AGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 54/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de marzo de dos mil diecieseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1414/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de CONCESIONARIA PARA EL APARCAMIENTO DE AMARA S.A. -COPARASA-, apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendida por el Letrado Sr. ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendida por el Letrado D. IKER EIZMENDI AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de febrero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 , que contiene el siguiente fallo:

'Estimando la demanda principal interpuesta por el Procurador Sr. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A.U., actualmente, CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A. contra CONCESIONARIA PARA EL APARCAMIENTO DE AMARA S.A. (COPARASA), debocondenara la demandada: 1º.- A devolver a la demandante el aval nº 00303484350000607211, emitido por BANESTO el 25 de abril de 2007, por importe de 59.625,65 euros y vencimiento el 28 de febrero de 2008, habiendo sido ya entregado el 26 de junio de 2013; 2º.- Al pago a la demandante de los gastos de mantenimiento del citado aval, por el tiempo transcurrido desde el 14 de febrero de 2008 hasta el momento de su efectiva devolución y que, a fecha 26 de abril de 2013, asciende a un total de 1.499,1 euros (s.e.u.o.), más los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda, 26 de diciembre de 2012, hasta el pago, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.

Desestimandola demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. URCHEGUI en nombre y representación de CONCESIONARIA PARA EL APARCAMIENTO DE AMARA S.A. (COPARASA) contra CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A.U., actualmente, CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., deboabsolvera esta de las pretensiones de aquella, con expresa imposición de las costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución por la que se señalaba el día 8 de junio de 2015 para la deliberación, votación y fallo, quedando los autos sobre la mesa del Ponente para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representación procesal de 'Campezo Obras y Servicios S.A.' (en adelante CAMPEZO) frente a 'Concesionaria para el Aparcamiento de Amara S.A.' (en adelante COPARASA), en la que solicitaba el dictado de Sentencia por la cual se condenare a la demandada:

1º.- A devolver a la actora el aval nº 00303484350000607211 emitido por Banco Español de Crédito S.A. el 25-4-2007, por importe de 59.625,65 euros y vencimiento el 28 de Febrero de 2008.

2º.- Al pago a la actora de los gastos de mantenimiento del citado aval, por el tiempo transcurrido desde el 16-2-2008 hasta el momento de su efectiva devolución, y que a la fecha de la interposición de la demanda asciende a un total de 1.139,37 euros, más los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta el pago.

En dicha demanda como hechos sustentadores de las anteriores pretensiones se alegaban los siguientes:

.-con fecha 18-4-06, CAMPEZO en su condición de contratista, y COPARASA, en su condición de promotora, suscribieron contrato de ejecución de obras del 'Proyecto de Reurbanización de la Plaza de los Soldados'.

.-las obras del citado proyecto fueron recepcionados de forma definitiva por el dueño de la obra, el Ayuntamiento de Sn Sebastián, el 15-2-07, indicándose en el Acta de recepción, firmada por la actora, la Dirección Facultativa, y los Técnicos Municipales, que 'las obras se encuentran en buen estado' y que 'A efectos del cómputo del plazo de un año de garantía de las obras, este empezara a contar desde hoy día 15 de Febrero'.

.-el 25-4-07, conforme a la opción prevista en la cláusula cuarta del contrato de ejecución de la obra, la actora hizo entrega a la promotora demandada, de un aval bancario de la entidad Banesto de importe de 59.625,65 euros (4 % del importe de las obras) en concepto de fianza definitiva, y vencimiento el 28-2-2008.

.-el 28-5-08 la Dirección Facultativa y CAMPEZO, suscribieron Acta de Finalización de Plazo de Garantía, en la que se indicaba expresamente, que inspeccionados las obras '-se comprueba que las obras se encuentran en buen estado, de acuerdo con las condiciones exigidas por su correcto uso'.

.-tras cumplirse el plazo de garantía (16-2-08), CAMPEZO ha solicitado a COPARASA en reiteradas ocasiones la entrega del aval, al principio de forma verbal y los últimos años de forma escrita y fehaciente.

.-como consecuencia de la negativa injustificada de COPARASA a la devolución del aval para su cancelación, CAMPEZO se ha visto obligada a abonar a Banesto desde el 28-4-08 hasta la interposición de la demanda un total de 1.139,37 euros, en concepto de gastos de mantenimiento del aval.

En la fundamentación jurídica de la demanda se invocan los arts. 1089 , 1091 , 1100 , 1101 y 1106 CC .

La representación procesal de COPARASA formula contestación oponiéndose a la demanda, solicitando se dicte Sentencia desestimándola, con imposición de costas a la parte actora.

Dicha oposición se basa, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

.-la no devolución del aval se produce porque la actora ha incumplido el contrato de obra, puesto que, desde casi el principio de la obra, y de forma progresiva, han ido apareciendo filtraciones.

.-el banco no puede cobrar una comisión de riesgo por un aval que se encuentra vencido desde el 28-2-08, por lo que si la actora ha querida pagar tal comisión es cosa suya, pero no puede repercutir su coste a la demandada.

.-de cualquier forma y como tal aval no le sirve a la demandada, se adjunta al escrito de contestación, solicitando su desglose y devolución a la actora, sin que ello suponga que la demandada reconozca que tuviera la obligación de devolución dada la situación indicada de incumplimiento contractual.

En la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda se invocan los arts. 1261.3 , y 1274 y 1275 CC , argumentando sobre la pérdida de causa del aval una vez dejó de estar en vigor y consiguiente carencia de efectos del contrato de afianzamiento e inexistencia de obligación de pago de comisiones; la Ley 26/1984 de 19 de junio, de Consumidores y Usuarios, y su art. 10, la Circular del Banco de España 81/1990 del 7 de Septiembre, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de Julio de Disciplina de intervención de Entidades de Crédito, la Orden 1989/15009 de 12 de Diciembre y el art. 1449 CC en relación al contrato de adhesión, argumentando sobre el detrimento de los intereses del consumidor cuando Banesto cobra una comisión por riesgo cuando el riesgo ha desaparecido por vencimiento del aval.

En el mismo escrito con separación de hechos y fundamentos de derecho formula demanda reconvencional, solicitando se dicte Sentencia, condenando a la demandada a que:

1º) Cumpla el contrato firmado entre las partes el día 18 de abril de 2006.

2º) Consecuencia de lo anterior, lleve a efecto en el Aparcamiento situado en la Plaza de los Soldados, s/n, de San Sebastián, del que mi representada es titular, las obras precisas a fin de que se corrijan las filtraciones de agua existentes, así como a reparar los daños que las mismas han producido.

3º) Que, en concreto, proceda a realizar las obras siguientes:

A) Impermeabilizar: la zona perimetral del aparcamiento; la zona de acceso al aparcamiento y rampa del mismo; la zona de acceso peatonal desde la plaza, y sus muros interiores; y el techo del parking;

B) Reparar los daños causados tanto en paredes, como en el techo, por las filtraciones generalizadas que se han producido, en las zonas cuya impermeabilización se ha solicitado.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Se esgrimen como hechos sustentadores, sintéticamente, los siguientes:

.-en virtud del contrato de 18-4-06, la actora-reconvenida por el precio fijo de 1.344.770,01, se comprometía a llevar a efecto una serie de obras para reparar las deficiencias que padecía el aparcamiento y que se recogen en el exponendo segundo, debiendo dejar el aparcamiento en las debidas condiciones de impermeabilidad y demás, y ello con un período de garantía, salvo de otros plazos legales, mínimo de 10 años.

.-antes del transcurso de tres años desde la finalización de la obra, ya habían comenzado nuevas humedades, goteras y demás deficiencias, cuya corrección se ha reclamado.

.-se anuncia la aportación de informe pericial sobre el estado del aparcamiento, deficiencias observadas y obras a realizar, así como su coste, relacionando los diversos problemas que se observan a simple vista y han sido informados verbalmente por el perito:

-en la zona perimetral del aparcamiento existen manchas y desprendimientos generalizados en la pintura del techo y paredes de todo el indicado perímetro. Algunas de las causas son: la insuficiente dimensión del canal de desagüe; el sellado y remates de la impermeabilización, no se han hecho de forma correcta; lo mismo sucede en los remates de las bajantes con el canalón perimetral; mala ejecución del canalón galvanizado en las plazas individuales.

-en la zona de acceso al aparcamiento existen humedades, manchas y desprendimientos de la pintura en techos y paredes en la zona de rampa del acceso; las causas son las mismas que en el caso anterior.

-en la zona de acceso peatonal desde la plaza se producen humedades en los muros interiores de los garajes, con oxidación en las puertas metálicas. Lo anterior se debe a la ausencia de impermeabilización en el muro exterior de la caja de escalera, y por el hecho de que el remate superior de la caja de escalera carece de goterón.

-y desde no hace mucho tiempo empiezan a salir manchas y entrada de agua, en zonas del techo alejadas de la zona perimetral, por lo que se presume, como causa, un incorrecto sistema de impermeabilización, lo que sería aún más grave.

-todo ello tiene, además, consecuencias accesorias, como la del deterioro de todo aquello que esté próximo a la zona de las humedades, como pueden ser las instalaciones eléctricas, puertas y demás.

En la fundamentación jurídica se invocan los arts. 1588 , 1589 , 1591 y 1593 CC , las normas generales sobre cumplimiento de obligaciones y contratos, y se alega que si bien no se considera de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, de forma cautelar y para el caso que se estimare de aplicación, se invocan los arts. 11 , 17.3 y 18 de dicho texto legal .

La representación procesal de 'Campezo Obras y Servicios S.A.' formula contestación a la reconvención con base a los siguientes, sintéticamente:

1º.-excepcion procesal de indebida acumulación objetiva de acciones.

2º.-prescripcion de la acción ejercitada 'ex art. 17 LOE '.

3º.-sobre el fondo del asunto, niega la existencia de incumplimiento contractual e imputación de responsabilidad que se le atribuye de contrario, en apretada síntesis, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- en virtud del contrato de 18-4-06 CAMPEZO se obligó a ejecutar exclusivamente las unidades de obra con las calidades y mediciones descrita en el Proyecto 'Rehabilitación de estructura y reurbanización de la Plaza de los Soldados de San Sebastián', redactado por LANDABE contratada a tal objeto por COPARASA, así como las descritas en la oferta-presupuesto Nº 22/06 realizada por la actora y acompañado al contrato como Anexo I, con sujeción a las instrucciones de la Dirección Facultativa contratada por COPARASA, LANDABE INGENIEROS, así como de los técnicos municipales (D. Darío ), a cambio de un precio fijo y cerrado de 1.344.770,01 euros salvo que el Ayuntamiento aceptara incrementos en las unidades de obra y mediciones.

En cuanto a nuevas unidades no contratadas, las partes pactaron en la estipulación décima que 'la CONTRATA no dará comienzo a la ejecución de los mismos hasta haberse establecido con la PROPIEDAD, que deberá contar con el VºBº del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, una ampliación del presente contrato que recoja las modificaciones y adiciones pertinentes'.

.-CAMPEZO como contrata garantizaba la calidad de los materiales y la correcta ejecución durante 12 meses a partir de la recepción de la misma, y los trabajos de impermeabilización por un plazo mínimo de 10 años.

.-las humedades y demás deficiencias ya se exteriorizaron antes de que concluyeran las obras y no por incorrecta ejecución, sino por defectos en otros elementos constructivos que se encontraban fuera del ámbito de actuación del proyecto y de la oferta.

.-dentro de las obras de rehabilitación de aparcamiento, no se encontraba la impermeabilización del vial perimetral que circunda la Plaza y cubierta del aparcamiento, ni de los accesos peatonales ni de la rampa de acceso rodado.

La intervención proyectada, ofertada y ejecutada sobre dicho ámbito consistió:

a) En la ejecución en el vial perimetral de una nueva pavimentación de hormigón impreso.

b) En el recrecido de la escalera de las esquina norte de la plaza, para alcanzar la nueva cota de urbanización del proyecto.

.-en ejecución de la obra, cuando a la vista de que las obras proyectadas, presupuestas y ofertadas, no garantizaba la total solución al problema de las filtraciones, cuando los técnicos que habían redactado el proyecto de ejecución y llevaban la dirección de obra, pusieron de manifiesto a COPARASA que era necesario acometer una intervención de mayor calado, impermeabilizando también el vial perimetral, los muros y los suelos de las escaleras peatonales, que no se llevaron a cabo por carecer COPARASA de más fondos.

Y termina solicitando se dicte Sentencia por la que con estimación de las excepciones procesales y de fondo expuestas, así como los argumentos de oposición, desestime íntegramente la demanda reconvencional con expresa imposición de costas a la contraparte.

La Sentencia de instancia estima la demanda y desestima la demanda reconvencional en los términos del Fallo que han quedado transcritos más arriba.

Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada-reconveniente, interesando que con revocación de la Sentencia recurrida, se dicte otra, en la que se desestime la demanda principal, declarando no haber lugar a lo solicitado; y se estime la demanda reconvencional declarando haber lugar a la misma, con imposición de costas a la adversa.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

A.-En relación a la demanda reconvencional que ha sido desestimada:

1º.- Infracción de los arts. 1588 , 1589 , 1591 , 1593 , 1088 , 1089 , 1091 , 1098 , 1101 , 1124 , 1254 , 1258 , 1278, del C.C . y 11 , 17.1 y 3, de la LOE , y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre solidaridad y presunción de responsabilidad, por parte de quien ha hecho la obra. Con incidencia, fundamental, en que existe un incumplimiento contractual por parte de CAMPEZO, al realizar incorrectamente la obra, habiéndose incurrido en la Sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba del perito judicial en la que se basa fundamentalmente la Sentencia, y respecto de la que sin perjuicio de algún matiz, no va a separarse la recurrente.

Que se ha incurrido en error:

a.-sobre lugares en los que se producen humedades y que, por no tener nada que ver con la falta de mantenimiento, y estar alejados del vial perimetral, no se puede imputar a tales causas los problemas y la responsabilidad de Campezo parece evidente, debiendo condenarse a esta entidad a hacer las obras precisas para que desaparezcan y corrijan las humedades:

- En las plazas de garaje 150 a 160, página 34 del informe del perito judicial.

- En las plazas de garaje 18, 19, 21 y 22, página 36, del citado informe.

- En la plaza de garaje 228, página 37 y 38.

- En la plaza de garaje 165, página 39 y 40.

- En las plazas de garaje 53 y 54, pág. 40.

b.- sobre la incorrecta ejecución de los canales de desagüe y su impermeabilización, debiendo condenarse a Campezo, a que:

- En la ZONA A) coloque la tela asfáltica, con una altura vertical de 30 centímetros, no pegada, sino embebida.

- En la ZONA b) recrezca de nuevo el mortero, haciendo que la pendiente vuelva hacia la canaleta, impermeabilizar y poner un aliviadero al otro lado del pilar donde se ubique el desagüe.

- en la escalera peatonal se coloque el antepecho que se encontraba proyectado.

Reparando, al mismo tiempo todas las consecuencias de tal obra mal realizada.

c.- sobre las obligaciones que asumió Campezo con Coparasa en el contrato firmado entre ambas.

La finalidad perseguida por Coparasa, cuando contrató con Campezo era la de hacer desaparecer los problemas que tenía su garaje. Que el proyecto de obra que se encargó iba dirigido a tal fin, aparece recogido en varios lugares.

Y la pregunta es si Campezo, con la firma del contrato, y por el precio pactado, fijo y cerrado de 1.344.770,01 euros (luego se vio incrementado en algo más) se comprometía a solucionar los problemas de las humedades. CAMPEZO entiende que no, y la apelante que sí.

- en la página 27 de la sentencia, apartado CUARTO y en el contrato, página 4, del mismo apartado CUARTO, se indica: CAMPEZO manifiesta que ha tomado los conocimientos necesarios para la ejecución de los trabajos contratados, no detectando errores aparentes en el proyecto.

- en la página 3 del contrato, apartado SEGUNDO, ya se hablaba del vial perimetral, y que había que hacer las obras precisas en el mismo.

- en la página 5 del contrato, se hablaba de que la obra se haría a riesgo y ventura de CAMPEZO, de conformidad con las reglas del arte de la buena construcción, y por el precio fijo y cerrado.

- Y en las páginas 6, 8 y 9 se repite, en cuatro ocasiones más, que el precio no variará para COPARASA por razón alguna.

Se dice de adverso que, desde el principio de la obra, ya se detectó que el vial perimetral tenía que ser impermeabilizado, pero como ni el Ayuntamiento, ni Coparasa, quisieron poner cantidad adicional, y no la pusieron, no se impermeabilizó, y esa es una de las causas de que la obra haya resultado fallida. Que ha de recordarse que, en cinco ocasiones, se decía en el contrato que Coparasa no tendría que poner cantidad adicional alguna.

Que si se sabía que la obra no iba a servir al fin perseguido con el contrato, no se debió de continuarla, cobrar por algo que no servía, y dejar el problema. Y al no haber actuado así Campezo, debe de responder, máxime cuando no ha acreditado que la obra se ha ejecutado en diversos extremos de forma incorrecta.

Con todo ello, entiende la recurrente que Campezo ha incumplido con lo pactado en el contrato, y debe de asumir las consecuencias de ello, reparando lo indebidamente realizado, y asumiendo la responsabilidad de su mala actuación empresarial, que ha llevado a Coparasa a no haber obtenido el fin deseado.

B.-En relación a la demanda principal que ha sido estimada:

1º.- Infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC , por incongruencia, al conceder la Sentencia más de lo pedido.

La demandante solicitaba la condena al pago de las comisiones por el aval bancario desde el 16-2-2008, fecha de finalización del plazo de garantía, ascendiendo el importe devengado a fecha de interposición de la demanda a 1.139,37 euros (doc. nº 9 de la demanda), y habiéndose devuelto por la demandada el aval el 26-6-2013, en el momento de la vista ya no se cobraban comisiones, ascendiendo el importe total de las cobradas y que se reclamaban a 1.259,37 euros, sin embargo la Sentencia condena al pago de comisiones cobradas por Banesto desde el 14-2- 08 hasta el 26-4-2013, que fija en 1.499,10 euros, es decir, más de lo pedido. Importe que resulta de sumar a los 1.259,37 euros que pagó la demandada, las comisiones que van desde el 25-4-07 hasta el 26-1-08, esto es, correspondientes al período de vigencia del aval, que la parte actora ni podía reclamar ni reclamó, más 60 euros por razones que se desconocen, máxime cuando la comisión se abonaba por trimestres adelantados (folio 941 apartado 2).

2º.-Infracción de los arts. 22 , 209.3 y 218 LEC , por carencia sobrevenida del objeto y desajuste entre la motivación y el Fallo de la Sentencia.

La apelante al contestar la demanda acompañó el aval para su entrega a la actora, lo que se hizo el 26-6-2013, tal y como se recoge al final del primero párrafo del antecedente de hecho segundo y en el antecedente de hecho cuarto de la Sentencia. Y en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho primero de la Sentencia, se señala tal devolución del aval y se dice que de este modo es obvio que el apartado 1º del suplico de la demanda principal queda fuera del objeto del procedimiento por haber sido cumplimentado por la demandada, pero que sin embargo en el Fallo de la Sentencia se condena a la demandada a devolver el aval.

Que la devolución del aval determina nos encontramos ante un supuesto de carencia sobrevenida del objeto del art. 22 LEC , y, por tanto, no se debió de condenar a la devolución de la aval, además que mal puede la demandada devolver un aval que ya está devuelto.

Y se produce total desconexión entre la motivación y el Fallo.

3º.- Infracción del art. 1124 CC , por cuanto habiendo incurrido la actora-reconvenida en incumplimiento contractual, carece de acción para reclamar.

4º.- Infracción de los arts. 1261.3 , 1274 y 1275 CC , y demás normativa relacionada con las comisiones de los avales bancarios, por cuanto de conformidad con las cláusulas quinta y cláusula octava del contrato de afianzamiento (párrafo cuarto del folio 941 y folio 942 respectivamente), el aval se extinguió el 28-2-08, fecha fín de su vigencia, y por tanto sólo se pudo cobrar comisión hasta la precitada fecha y no más lejos de ella. Que Banesto cobró comisión, sin contraprestación, ya que más allá de dicha fecha nada garantizaba.

La representación procesal de 'Campezo Obras y Servicios S.A.' formula oposición al recurso, solicitando el dictado de Sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso de apelación planteado de adverso, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Si bien la presente apelación respecto a la demanda reconvencional se centra esencialmente en la errónea valoración de la prueba, teniendo en cuenta que la valoración probatoria no puede efectuarse con abstracción de la causa de pedir y que la cuestión principal que se somete a la consideración de esta alzada radica en realidad en la imputación de responsabilidad a la entidad demandante-reconvenida, y que dicha cuestión está inexorablemente vinculada a la acción ó acciones ejercitadas, la Sala ha de comenzar necesariamente realizando la siguientes consideraciones sobre las mismas y el marco legal de aplicación.

En el caso litigioso en la demanda reconvencional se ejercitan cumulativamente la acción de responsabilidad contractual al amparo de las normas generales sobre cumplimiento de obligaciones y contratos y las específicas del arrendamiento de obra, y la acción de responsabilidad 'ex art. 1591 CC ' y 'ad cautelam' al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

No suscita debate entre las partes la aplicabilidad del régimen jurídico de responsabilidad legal al caso litigioso, y si en la demanda reconvencional como ha quedado dicho se ampara la responsabilidad legal de Campezo en la normativa y doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por ruina funcional 'ex art. 1591 CC ' y sólo 'ad cautelam' en la Ley de Ordenación de la Edificación, no puede dejar de considerarse que de los datos obrantes en las actuaciones ha de estimarse que nos encontramos ante un proceso constructivo en el ámbito objetivo y temporal de vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Centrándonos en lo que hace al ámbito objetivo de aplicación de la LOE, sobre cuya base la reconveniente planteaba dudas en orden a su concurrencia, diremos que el art. 2 L.O.E . por lo que ahora interesa dispone en su apartado 2.b), que 'tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4, las siguientes obras:

'b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'.

Pues bien, aún con la inseguridad que proporciona la interpretación de los vagos y genéricos términos empleados por el legislador, no parece que la obra objeto de autos se haya de entenderse excluida del ámbito objetivo de dicho texto legal Ley, si nos atenemos a la delimitación de los trabajos objeto del proyecto de 'Rehabilitación de estructura y Rehabilitación de Plaza de los Soldados' en la memoria elaborada por 'Landabe Ingenieros S.L.' en Enero de 2006. Así cabe destacar la demolición del pavimento, mortero de nivelación y pendientes y retirada de impermeabilización; rehabilitación del forjado, reparaciones en la red de saneamiento, impermeabilización del forjado y estructura nueva para la urbanización de la plaza.

En consecuencia, la responsabilidad 'ex lege' postulada por Coparasa frente a Campezo quedaría definida, en el supuesto enjuiciado, con arreglo a la Ley de Ordenación de la Edificación.

Dicho lo anterior, la LOE como tiene dicho el Tribunal Supremo dota al sector de la construcción de una configuración legal específica (Sentencia de 4 de octubre de 2.013 , con cita de las SSTS de 22-3-2010 y 19-4-2012 ) y no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual ( STS 27-12-2013 entre otras muchas).

En el marco de la Ley de Ordenación de la Edificación para que el daño material causado en el edificio sea indemnizable, es preciso que esté incluido en alguna de las tres categorías a las que se refiere el número 1 del artículo 17 , que establece una lista de daños (a los demás, de existir, no se les aplica el régimen de responsabilidad de la Ley), en lo que aquí interesa:

1º.- los daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Es decir, vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio y además comprometan su resistencia mecánica y estabilidad.

Sólo puede haber responsabilidad conforme al art. 17.1 a) en relación con aquellas unidades de obra que presenten daños estructurales que, además, sean susceptibles de comprometer su estabilidad. Esta limitación legal supone que sólo los edificios en sentido estricto pueden tener defectos estructurales. Los elementos constructivos que carezcan de tales elementos (por ej., las instalaciones fijas, el equipamiento propio y la urbanización adscrita al edificio) nunca pueden tener comprometida su estabilidad por causa de defectos que afecten a elementos estructurales (inexistentes, por hipótesis).

No exige la norma que el vicio o defecto de los elementos estructurales tenga su origen en los mismos, basta con que los afecte (comparar con el art. 19.1 c) LOE ). Además, la localización del vicio o defecto en un elemento estructural y el compromiso de estabilidad son requisitos cumulativos para que haya lugar a responsabilidad ex art. 17.1 a): es decir, no están sujetos al régimen del art. 17.1 a), sin perjuicio de que puedan estarlo al del art. 17.1 b), aquellos daños por defectos que afectan a elementos estructurales si los mismos no llegan a comprometer la estabilidad del inmueble.

El precepto se refiere al compromiso de estabilidad del inmueble, pero es claro que a fortiori deberá entenderse incluido en el art. 17.1 a) LOE el daño que consista en la pérdida efectiva del edificio (ruina en sentido material) producida durante el plazo de garantía.

2º.-daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3, esto es los «... Relativos a la habitabilidad:

c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio»;

Es decir, aquellos vicios o defectos que aún no afectando a la estabilidad de la edificación, hacen el edificio inapropiado para el uso que le es propio. Se protege la habitabilidad.

A diferencia de lo que ocurre con los daños por defectos estructurales, la habitabilidad a la que se refiere el art. 17.1 b) no está referida sólo al edificio en sí, sino también a las instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización adscritos al edificio (cfr . art 2.3 LOE ).

La exclusiva referencia del art. 17.1 b) a los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) permite concluir que para el Legislador no hay lugar a responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de los requisitos básicos de las edificaciones. Ahora bien, tras una pormenorizada enumeración de requisitos, el art. 3.1 c.4) concluye exigiendo que los aspectos funcionales de los elementos constructivos y de las instalaciones permitan un uso satisfactorio del edificio. Esta cláusula residual permite entender que habrá lugar a responsabilidad conforme al art. 17.1 b) si cualquier elemento constructivo presenta vicios o defectos que impiden su uso satisfactorio. Deben entenderse incluidas en el art. 3.1 c.4) todas aquellas utilidades objetivamente predicables de un edificio y de cada una de sus dependencias, incluidas también las de índole estética, que son el único aspecto funcional de ciertos elementos constructivos. Se trata de la clásica ruina funcional, esto es, la que, sin comprometer la estabilidad del inmueble, afecta a la calidad o a las condiciones de uso o habitabilidad del edificio ( SSTS 20.11.1959 , 6.3.1999 ).

El mismo artículo 3 en su apartado segundo dispone que:

'El Código Técnico de la Edificación es el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios de nueva construcción y de sus instalaciones, así como de las intervenciones que se realicen en los edificios existentes, de acuerdo con lo previsto en las letras b ) y c) del art. 2.2 , de tal forma que permita el cumplimiento de los anteriores requisitos básicos.

Las normas básicas de la edificación y las demás reglamentaciones técnicas de obligado cumplimiento constituyen, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, la reglamentación técnica hasta que se apruebe el Código Técnico de la Edificación conforme a lo previsto en la disposición final segunda de esta Ley .

El Código podrá completarse con las exigencias de otras normativas dictadas por las Administraciones competentes y se actualizará periódicamente conforme a la evolución de la técnica y la demanda de la sociedad'.

La Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación tampoco introduce modificación de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos profesional, sino luz en la distribución de funciones.

En relación al constructor el art. 11.1 establece que es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. Y en el apartado a) del número 2 como obligaciones del mismo, en lo que hace al caso, ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

Y en cuanto al ámbito de su responsabilidad en el apartado 6 del art. 17 se establece que el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Y que asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Recordaremos también que la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo es, en principio y como regla general, individualizada, personal y mancomunada, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la proyección y ejecución de la obra. Así lo establece expresamente el art. 17 en sus apartados 2 y 3 de la LOE, disponiendo en el primero de los citados apartados que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder, y vinculando en el apartado 3 la responsabilidad solidaria (con la salvedad del promotor) a la no posibilidad de individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido ( SS TS 24 mayo 2007 , 13 marzo 2008 , 19 julio 2010 , 11 abril 2012 ).

En definitiva, cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del constructor, como ha quedado señalado más arriba, por el jefe de obras o por los subcontratistas.

Sobre la compatibilidad de acciones al amparo del artículo 1591 del Código Civil o de la Ley de Ordenación de la Edificación, y acciones contractuales (cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 CC o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC ), basta citar, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 29-11-07 , 13-3-08 , 19-7-2010 , 21-10-2011 , de 2-3-2012 , 18-9-2012 11-10- 2012 y 22-10-2012 , siendo por tanto acumulables en su ejercicio, máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el art. 400 LEC . Y en la LOE, entre otros, el art. 17.1 y 17.9 .

Así, el artículo 17.1 LOE , que regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, empieza señalando que las responsabilidades reguladas por esta Ley se establecen 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'.

A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento ó cumplimiento defectuoso del contrato en este caso está sometida al régimen de los quince años de prescripción contemplado en el art. 1964 CC vigente tanto en el momento de la perfección del contrato, ejecución de las obras, interposición de la demanda y dictado de Sentencia de instancia.

El art 17.1 de la LOE establece diversos plazos de garantía contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, que atienden, en cuanto a su duración en el tiempo, a la mayor o menor gravedad o entidad de los vicios y defectos de que en cada caso se trate. Estos términos del art. 17.1 no son de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía. Es decir, que cada uno de los vicios y defectos según su calificación tiene su correspondiente plazo de garantía (10 años los relacionados en el apartado 1. a), tres años los del apartado 1 b), 1 años los vicios o defectos que afecten a los elementos de terminación ó acabado). Producidos los vicios o defectos dentro de tales plazos de garantía, se establece en el art. 18 LOE que la acción de responsabilidad deberá ejercitarse en el plazo de dos años a contar desde que dichos daños se produzcan, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Al efecto del cómputo de tales plazos, señala el artículo 6.5 del texto legal al que nos venimos refiriendo: 'El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior', el cual establece: 'Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra , plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días de la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'.

Para finalizar estas consideraciones preliminares, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que 'Esta razón de compatibilidad se proyecta también en la carga o distribución de la prueba, de modo, que tal y como ocurre en el presente caso, la parte actora cumple en materia de carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , cuando se aportan a los autos documentación suficientemente acreditativa de la existencia de los defectos constructivos y de ejecución que fueron denunciados en la demanda' ( STS 11-10-2012 y las que en ella se citan).

Y a la parte demandada a efectos de exoneración de su responsabilidad le incumbe la prueba de que el daño o vicio se produjo por causas ajenas a su intervención. Como previene el art. 17.8 LOE 'Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño'.

TERCERO.-Efectuadas las consideraciones que quedan dichas en el anterior fundamento, centrado el recurso de apelación en la errónea valoración de la prueba, ha de comenzarse señalando que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde este perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración, abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 316 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba testifical y pericial confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

Y a estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Sentado lo anterior, y por exigirlo los argumentos de la recurrente, efectos de centrar la responsabilidad exigible a Campezo y teniendo en cuenta que la determinación de la perfección ó no del cumplimiento del contrato debe ser valorada en relación con lo convenido, necesariamente ha de comenzarse señalando que no nos encontramos ante un supuesto en que el contratista a la vista del problema que se le suscita por la propiedad y asumiendo funciones dijéramos de asesoramiento técnico-constructivo, indica ó define en previo presupuesto la solución técnica adecuada y consiguientes trabajos u obras a realizar para la subsanación de las deficiencias y en suma la eliminación de las humedades y filtraciones.

Coparasa había encargado previamente a 'Landabe Ingenieros S.L.' un proyecto. Y como resulta de la cláusula primera del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes en litigio, el objeto y alcance de la obra contratada a Campezo vino determinada por los trabajos delimitados en el referido proyecto, esto es, por la ejecución material de los precitados trabajos, pero además tal y como reza literalmente la cláusula primera del contrato, 'con estricta sujeción al Proyecto y bajo la dirección de LANDABE, representada por el Ingeniero de Caminos D. Jose Manuel u otro facultativo de dicha compañía, de acuerdo a lo pactado en este contrato, a las reglas del arte de la buena construcción, y a las instrucciones que imparta en obra el citado facultativo o el designado por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, Sr. Anselmo .

La obra y los materiales se ajustarán a la memoria de calidades del proyecto, así como a la especificaciones que figuran en los planos, estado de mediciones, memoria y pliego de condiciones del referido proyecto, que se acompaña como ANEXO Nº 1, así como a la oferta/presupuesto (Título.- Obras de Rehabilitación de Estructura y Reurbanización de la Plaza de los Soldados en San Sebastián) número 22/06, de fecha 13 de Marzo de 2006, suscrita por CAMPEZO, copia de la cual se acompaña como ANEXO Nº 2,-'.

Asimismo se hace necesario precisar dada la insistencia de la parte apelante en cuanto al precio fijo e invariable, que la modalidad del arrendamiento de obra concertado entre las partes lo es 'a tanto alzado' o por ajuste alzado, con precio global y cerrado, pero en razón a las partidas de obra contratadas, tal y como se desprende de las cláusulas segunda, cuyo contenido se da por reproducido, y décima, previéndose de forma expresa en esta última que se intitula 'Trabajos adicionales' que 'Si la obra requiere la ejecución de trabajos no incluidos en el contrato, LA CONTRATA no dará comienzo a la ejecución de los mismos hasta haberse establecido con LA PROPIEDAD, que deberá contar con el Vº Bº del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, una ampliación del presente contrato que recoja las modificaciones y adiciones pertinentes'.

Desde lo que antecede, no pasarán inadvertidos a la Sala los dos siguientes extremos.

El primero que en el suplico de la demanda, cuya estimación en los términos que fuera deducido se reitera en apelación, se postula como obras concretas de reparación la impermeabilización de espacios o superficies cuya impermeabilización no estaba contemplada en el proyecto a cuya ejecución había de ajustarse Campezo, como el vial perimetral del aparcamiento, la rampa de acceso rodado y accesos peatonales desde la plaza.

El segundo, en íntima relación, que tal y como resulta de las Actas de visita de 22.8.06, 18, 21 y 22 de Septiembre de 2006, habiéndose constatado en el curso de la obra humedades y filtraciones con origen en el núcleo de escaleras y vial perimetral exterior, la dirección de obra hizo saber, en lo que importa a la presente causa, a la aquí recurrente la necesidad de actuaciones sobre tales elementos a fín de garantizar la estanqueidad (cerramiento de accesos e impermeabilización del vial perimetral exterior), y Coparasa arrendadora de la obra a Campezo no encargó a ésta su ejecución, más en concreto respecto a la impermeabilización del vial perimetral exterior se indica de forma expresa que no se ejecutará, sin que pueda hacerse abstracción que Coparasa actuaba estando legal y técnicamente asesorada (Véase la presencia en visitas de D. Margarita y D. Francisco ).

En tal estado de las cosas, mal puede constituir criterio de imputación de responsabilidad a Campezo la inexistencia de actuación en ámbitos ajenos al propio del proyecto de 'Landabe Ingenieros S.L.', cuando es claro que en las obligaciones de Campezo como contratista no se encontraba la de ofertar la solución constructiva o trabajos que eliminaran los problemas de filtraciones en el aparcamiento ( art. 1258 CC en relación al 1544 y ss CC ), como tampoco la de introducir en el curso de la obra modificaciones en el proyecto, en suma, las obligaciones propias de proyectista y de dirección superior de la obra presupuestada y aceptada.

E igualmente habiendo constatado la propiedad las consecuencias negativas relacionadas con la delimitación del ámbito de actuación de la obra y la insuficiencia de la obra contratada y habiendo sido expresamente informada de las actuaciones precisas al objeto de solventar aquellas, mal cabe atribuir a Campezo una actuación contraria a la profesionalidad que le resultaba exigible por continuar con la ejecución de la obra que le había sido contratada, cuando en el marco de la relación contractual Campezo-Coparasa, es ésta como propietaria de la obra quien toma la decisión de no llevar a cabo aquellos trabajos de impermeabilización del vial perimetral exterior y cerramiento de accesos a los garajes, con el consiguiente riesgo de que la obra contratada no produjera la total utilidad pretendida al no poder evitar las filtraciones de agua y humedades derivados ó con origen en dichos elementos.

Por todo lo cual, no puede acogerse el planteamiento de la apelante en el recurso, incidiendo en su postura de que como no se ha conseguido con la obra ejecutada la finalidad perseguida por Coparasa de eliminar los problemas de humedades y filtraciones ello determina por consecuencia el incumplimiento del contrato por Campezo, por cuanto una cosa es que el resultado de la obra contratada no coincida con la finalidad perseguida por Coparasa, y otra que el resultado de la obra sea el correspondiente a la correcta ejecución de obra que se contrató.

La cuestión por tanto habrá de centrarse en si las humedades y filtraciones que aquejan al aparcamiento son atribuibles a defectos de ejecución material de la obra contratada.

Y desde esta perspectiva de la ejecución material, tampoco pueden merecer favorable acogida las alegaciones en que la parte recurrente fundamenta su discrepancia con la decisión de instancia por las siguientes razones.

La parte apelante efectúa una lectura parcial e interesada de la resolución recurrida, ya el Juez 'a quo' no asienta su decisión única ni fundamentalmente en el resultado de la prueba pericial judicial. El Juzgador de Instancia, relaciona y pone en combinación el resultado de las tres pruebas periciales practicadas en las presentes actuaciones con el resto de medios probatorios practicados, la totalidad de la prueba documental y las declaraciones de los técnicos integrantes de la dirección facultativa de la obra y del técnico encargado de la dirección de ejecución material, además de las testificales del gerente de obra civil y supervisor de la Obra de Campezo y de la jefe de obra de Campezo. Pruebas testificales-periciales a las que otorga especial virtualidad probatoria. Se basa en definitiva en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada.

Y como resulta claramente de la lectura del apartado 3.5 del Fundamento de Derecho Quinto, intitulado 'Conclusiones', cuando el Juzgador de Instancia a modo de resumen de su decisión señala que comparte la 'conclusión final' del perito judicial, lo que está expresando es la razón decisoria de la desestimación de la demanda reconvencional, que no es otra que considerar la causa eficiente y determinante de las filtraciones y humedades no es la incorrecta ejecución de lo contratado con Campezo, declarando además probado que la constructora se atuvo al objeto del contrato, al proyecto con arreglo al cual se delimitó y había de ejecutarse la obra contratada, a las órdenes impartidas por la dirección de la obra y dirección de ejecución material contratadas por Coparasa y a las propias decisiones de ésta en lo que hace a la no ejecución de trabajos adicionales a los contratados, y sí la falta de mantenimiento y limpieza del saneamiento y la no realización de las obras de impermeabilización del vial perimetral y cerramiento de los accesos peatonales. Basta la lectura íntegra del referido apartado 3.5. Y ello, como se ha señalado, con fundamento en una valoración conjunta del resultado que arroja la totalidad de la prueba practicada.

La parte apelante sin embargo viene a obviar lo precedente y pretende llevar a la convicción de este Tribunal una conclusión diversa de la alcanzada por Juzgador de Instancia sobre la revisión únicamente del resultado de la prueba pericial judicial, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria, inclusive en cuanto a aquellos aspectos concretos en que centra la discrepancia la parte recurrente, pues de la exposición en la formalización del recurso no puede concluirse que el Juez 'a quo' no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los medios de prueba que le han llevado a alcanzar su convicción, sin que la valoración parcial e interesada que realiza la parte recurrente pueda sustituir la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada.

No obstante y a fin de agotar el razonamiento, dando respuesta a aquellos aspectos en que se centra la discrepancia la parte recurrente, el perito judicial en respuesta al objeto de la pericia delimitado en el apartado c) 'La realidad, alcance y antigüedad de las deficiencias constructivas denunciadas por COPARASA en su demanda reconvencional, su causa o causas, la responsabilidad individualizada del demandante, así como la de cada uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, la identificación y eventuales soluciones y, en su caso, valoración', va siguiendo el orden de exposición que en su informe va haciendo el perito Sr. Leandro (propuesto por Coparasa), y así:

1º.- En las páginas 27 a 29 del informe pericial judicial se trata sobre las 'Patologías en zona A' del informe del Sr. Leandro (folios 671 a 695), e indica:

'En la zona A las humedades se sitúan debajo del canal de recogida de aguas en prácticamente todo el perímetro. Define el origen de la patología en el rebosamiento del canal de recogida que se provoca por el difícil mantenimiento del mismo y a la falta de solape de la impermeabilización, así como una mala ejecución de la misma en su encuentro con paramentos verticales. Descarta que la falta de impermeabilización del vial perimetral esté introduciendo humedad en este elemento. Como reparación de esta patología y asumiendo que el vial perimetral no aporta humedad, sobrepone un nuevo canal suspendido conectado a los sumideros existentes en los que se hacen registros para su mantenimiento. El coste de esta reparación (obra + acabados) es de 36.102,47 euros.

La realidad es que el agua afecta a las plazas de garaje haciendo que el goteo afecte a la chapa del coche aparcado debajo.

Para que el agua rebose del canal superior en este caso debería subir por encima de la tela en su encuentro vertical, pero gracias al sistema de pirámides invertidas (la diferenciad de cota entre el punto del desagüe y el punto alto de la pirámide es de unos 8 cm.), antes pasará el agua entre los tabiques conejeros hasta la pirámide invertida más cercana, que salte los 7 cm. en el punto más alejado del sumidero y/o los 15 cm. junto al sumidero.

Altura que debería subir el agua (15 cm) para rebosar el encuentro vertical de la tela asfáltica.

Es la falta de impermeabilización del vial perimetral lo que hace que entre agua por detrás de la impermeabilización ejecutada en el plano inferior de la plaza.La evidencia de que esto ha pasado es que en los sumideros cercanos al perímetro (plazas 13, 20 y 21) durante las obras (actas 18 de septiembre y 3 de octubre 2006) y en la plaza 13 junto al perímetro, había humedades.Se comprobó que la impermeabilización funcionaba y el aporte de humedad provenía del vial perimetral. Ver fotos 25.1, 25.2 y 25.3 en el oeste y fotos 25.4 y 25.5 sur.

El 28 de febrero de 2007 se dice que pasa lo mismo en las plazas perimetrales 30 y 31 que a su vez tienen desagüe en el techo, así como el cuarto de ventilación junto a la plaza 149. En septiembre de 2008 se añade la plaza 24 coincidiendo con un sumidero junto al perímetro. Actualmente las humedades se han generalizado en casi todas las plazas del perímetro. Fotos 36, 36.1, 21, 36.2 y 36.3

En la foto de la página 27 del informe de Scala se ve como parte del agua superficial del vial se recoge en un sumidero lineal y se lleva por debajo del recrecido hasta el canal, mediante un codo hacia abajo, estando el punto más bajo del codo por encima de la entrega de la impermeabilización. Al no estar claro si el agua que entra es por el vial perimetral o por este encuentro, no se puede afirmar que el agua que entra lo hace solo por el codo. Foto 33.2

El agua en esta zona se recoge en un sumidero que se encuentra detrás del tabique que conforma el canal y está rodeado de acumulación de residuos.Hay uno con parahojas y otro sin él. El agua al estar encharcada, hace que el riesgo de que se filtre, al mínimo defecto de la impermeabilización, sea mayor. Fotos 32 y 33

El hecho de que el mantenimiento sea difícil no significa que sea imposible, y se ha pedido reiteradamente que se ejecute el mismo. Desde el primer detalle del Proyecto se sabía que la limpieza del canal debía de ser desde arriba. Cierto es que se ha estrechado el acceso al colocar el goterón, pero si se limpiara con frecuencia no se acumularían los depósitos sólidos que hay actualmente.

La solución aportada por Scala es sobreponer un nuevo canal suspendido al sistema existente, pero no soluciona la entrada de agua desde el vial perimetral, por lo que el agua seguirá entrado por detrás de la impermeabilización como lo ha hecho siempre y lo está haciendo hasta ahora. En el detalle del informe no se dice cómo se solucionaría el encuentro del codo de desagüe con el nuevo canal superpuesto.

La responsabilidad del demandante es la de reparar el remate vertical de la tela asfáltica, pero al pasar agua por detrás (debido a la falta de impermeabilidad del vial perimetral) no se puede afirmar que éste elemento sea el único responsable.

En obra se decidió no impermeabilizar el vial perimetral, por lo que la responsabilidad es del Ayuntamiento, porque fue quien decidió esta orden.

La solución pasa por impermeabilizar el vial perimetral y comprobar después si realmente está fallando el remate vertical de la tela asfáltica en algún punto en concreto.

La solución de los codos es prolongarlos hasta que desagüen por debajo de la entrega de la tela asfáltica con el paramente vertical.

La solución a la obturación de los desagües es su limpieza y mantenimiento'.

En contra de lo que se afirma en el recurso, el perito judicial no afirma que exista defecto de ejecución material en relación a la altura del remate vertical de la tela asfáltica como tampoco que las filtraciones además de por falta de impermeabilización del vial perimetral, tengan como concausa una insuficiente remate vertical de la tela asfáltica.

Lo que se concluye de la lectura del informe valorado en conjunción con sus explicaciones en el acto de juicio, es lo improbable que el agua alcance la altura para rebosar el encuentro vertical de la tela asfáltica y que se cumple el mínimo dispuesto por la norma en los puntos en los que la altura de la tela asfáltica viene comprometida por la ventilación, y no permite 30 cms, cumpliéndose esta altura en las zonas que no existe ventilación.

Las mismas consideraciones son extensibles en cuanto al hecho que en algunos puntos la tela esté pegada y no embebida, explicando el perito judicial que en las zonas que hay hormigón no puede recibirse la tela asfáltica.

2º.- En las páginas 31 a 33 del informe pericial judicial se trata sobre las 'Patologías en zona B' del informe del Sr. Leandro (folios 671 a 695), e indica:

'En la zona B igualmente las humedades se sitúan debajo del canal perimetral y más acusadamente en las zonas cercanas a los pilares. Define el origen de la patología en el rebosamiento del agua del canal provocado por la falta de sección, fallo de la solución de recrecido de mortero hidrófugo decidida en obra y fallo de la conexión del desagüe horizontal del canal con la bajante. Como reparación anula el canal existente sobreponiendo una impermeabilización que dirige el agua hasta la fachada del garaje recogiéndolo todo en un canalón . El coste de esta reparación (obra + acabados) es de 37.778,86 euros.

La realidad es que el agua afecta a las plazas de garaje haciendo que el goteo afecte a la chapa del coche aparcado debajo.

Las humedades en el perímetro bajo la zona B se vieron durante las obras, 5 de enero de 2007, en las plazas 122, 123, 252, 258, 259, 266, 267 y cuarto de bombeo. Sobre las puertas basculantes de las plazas cerradas del norte se dispusieron unos canalones para evitar que el agua que desbordaba del canalón entrase a los garajes. En septiembre de 2008 se habla de humedades en las plazas 198, 240 y 241 (lado oeste). Actualmente hay humedades en todo el perímetro.

Se ha comprobado la sección del canalón y su desagüe y cumplen, pero la falta de mantenimiento hace que se depositen residuos en la canaleta, disminuyendo la sección de la misma así como de su desagüe. De esta manera colapsa el sistema, la canaleta rebosa y empapa el recrecido de mortero hidrófugo, cae directamente a la fachada y pasa por debajo de la impermeabilización, porque el mortero hidrófugo y la pintura bituminosa no pueden garantizar la estanquidad, pues sólo es suficiente si el desbordamiento es puntual pero no si es continuo. También se ha apreciado que el agua al caer desde la rejilla a la canaleta salpica y caen las gotas de la salpicadura en este mortero hidrófugo, añadiendo más humedad. El agua que filtra por el vial perimetral se para en el perfil metálico del borde y cae directamente al recrecido de mortero hidrófugo, añadiendo más humedad. También pasa a través de los pilares.Fotos 25, 25.6, 25.7, 26, 27, 28, 29, 30, 30.1 y 30.2.

El punto de contacto del vial perimetral superior con el aparcamiento son los pilares y si éstos se empapan, por la falta de impermeabilización del vial superior, la humedad pasa por detrás de la impermeabilización.

De las soluciones propuestas se eligió la más económica y ésta ha resultado ser la menos eficiente al estar expuesta a una situación para la que no estaba contemplada, pues el desbordamiento del canal aporta una humedad difícil de soportar por un mortero hidrófugo.

El demandante sólo ejecutó lo que la Dirección Facultativa propuso, y no es responsable de la falta de mantenimiento.

La falta de mantenimiento es la responsable de que la canaleta desborde.Los responsables de la limpieza y mantenimiento de este elemento son los que generan esta patología.

La solución a la falta de mantenimiento es hacerlo, ya que se les ha venido pidiendo desde el 8 de julio de 2007 y es evidente que no se está ejecutando, las plantas vistas en la primera visita al garaje 3/12/2013 no se han eliminado y a la fecha de agosto 2014 aún continúan creciendo, asomando por la rejilla. Foto 30.1

La solución al agua que filtra por el vial superior es su impermeabilización.

La solución al agua que salpica el recrecido de mortero hidrófugo al caer es recrecer de nuevo el mortero, haciendo que la pendiente vuelva hacia la canaleta, impermeabilizar y poner un aliviadero al otro lado del pilar donde se ubique el desagüe'.

La inexistencia de defectos de ejecución material no ofrece duda, por lo que huelga mayor consideración.

3º.- En las páginas 34 a 38 del informe pericial judicial se trata sobre las 'Patologías en plazas interiores' del informe del Sr. Leandro (folios 710 a 719), e indica:

En el interior del aparcamiento hay humedades debajo de la junta de dilatación sobre las plazas 150 a 156, y la fila paralela desde la plaza 141 a la 149. También hay humedades en otros cuatro puntos aislados, alrededor de la plaza 202, de la plaza 222, la plaza 228 y la plaza 244. Define el origen de la patología en la mala ejecución de la impermeabilización de la cubierta, en la junta de dilatación y en los sumideros facilitando la filtración del agua por debajo de la impermeabilización. Como reparación se levanta la urbanización en las zonas que se producen las filtraciones y posteriormente ejecutar la impermeabilización correctamente y volver a hacer los acabados. El coste de esta reparación es de 42.498,29 euros.

La realidad es que el agua afecta a las plazas de garaje haciendo que el goteo afecte a la chapa del coche aparcado debajo.

Las humedades bajo la junta de dilatación y junto al desagüe de la canaleta curva comenzaron en septiembre de 2008, en las plazas 152 y 153. Actualmente se advierte filtración a través de la junta desde la plaza 160 hasta la 150, y entiendo que pasando por debajo de la tela llegan hasta las plazas de enfrente desde la 138 hasta la 149, porque la viga plana, al sobresalir hacia arriba en el forjado, retiene el agua que está por debajo de la impermeabilización entre la viga plana de la junta de dilatación y la viga plana de enfrente, y va saliendo por cualquier discontinuidad del forjado. Fotos 37 y 37.1

El día de la visita con lluvia el sumidero sobre las plazas 153 y 154 estaba obturado y el charco producido llegaba hasta el sumidero de la siguiente pirámide invertida sobre la plaza 159 y hasta parte de la canaleta lineal curva. Se procedió a introducir el palo de una escoba para remover los depósitos y se consiguió desatascar. Fotos 22 y 22.1

La canaleta curva inferior ha de ser limpiada y mantenida tal y como se indicó en las actas de obra. Al depositarse sedimentos se obturan los desagües y se producen encharcamientos. Es evidente que no se hace el mantenimiento porque existen plantas que crecen gracias a los sedimentos que tiene la canaleta, y estos sedimentos además del crecimiento de plantas no se hacen en un mes. El encharcamiento sobre el solape de la canaleta con la junta de dilatación hace que, al mínimo fallo de ésta, el agua se filtre.Fotos 38, 38.1 y 38.2

Se debería comprobar, si con un correcto mantenimiento el sistema falla, y entonces sí se debería actuar en el sumidero, el canal lineal y la junta de dilatación. A destacar que las juntas de dilatación están junto a los sumideros, en los puntos bajos, situación obligada por la ubicación de las bajantes existentes en el aparcamiento.

La responsabilidad del demandante es que la impermeabilización se garantizaba durante 10 años, pero se entiende que con un buen mantenimiento, por lo que la responsabilidad la entiendo del responsable del mantenimiento de la limpieza de los sumideros y la canaleta curva que se cruza con la junta de dilatación.

Se deberá reparar los elementos que estén fallando, sumidero y/o canaleta y/o junta de dilatación.

La humedad en la plaza 202, 244 y plazas contiguas 201, 238 y 239 es alrededor del sumidero de la canaleta lineal curva. La primera vez que se menciona es en el informe de Scala en abril de 2013, y en él aparecen fotos de cómo se recoge el agua que filtra desde el sumidero y puntos cercanos mediante bandejas y mediante conductos se lleva a suelo de garaje.

La afección de la gotera en la plaza se ha solucionado mediante estas bandejas, pero la presencia de humedad no es buena a largo plazo para el elemento estructural.

En la primera visita se apreció encharcamiento entre el sumidero y el círculo de caucho de los juegos infantiles. Con la consabida falta de mantenimiento, en este charco se van acumulando depósitos y acaban en el sumidero de la rejilla, por lo que acelera su envejecimiento y ataque de posibles raíces de plantas, que pueden ser la causa de que este elemento haya fallado después de 6 años. Fotos 39 y 39.1

La responsabilidad del demandante es que la impermeabilización se garantizaba durante 10 años, pero se entiende que con un buen mantenimiento, por lo que la responsabilidad la entiendo del responsable del mantenimiento de la limpieza del canal curvo y sus sumideros.

La humedad en la plaza 222 y plazas contiguas, 221, 218 y 219 están junto al acceso peatonal y a un sumidero de la plaza 218. También está junto a la plaza perimetral afectada 220.

La realidad es que el agua afecta a las plazas de garaje haciendo que el goteo afecte a la chapa del coche aparcado debajo. Se han colocado plásticos a modo de protección para dirigir el goteo fuera de la plaza.

Las humedades en las plazas 219 y 218 junto a escalera se mencionan el 5 de enero de 2007 durante las obras, las otras plazas se mencionan en el informe de Scala en abril de 2013.

La causa es incierta por estar juntos varios puntos conflictivos:

-primeramente están junto a la zona de arranque de una canaleta que en el momento de visita de lluvia estaba rebosando de una manera intensa, (por falta de mantenimiento) afectando claramente a la fachada y a la plaza 210 por lo que se estima que el agua pasa por debajo de la impermeabilización y puede llegar hasta las plazas 221 y 222.

- Otro punto débil es el acceso peatonal ya que existe entrada de agua por el mismo por la escorrentía del agua por el paramento vertical (falta goterón), mojando el borde de forjado que sirve de apoyo a la impermeabilización y haciendo que entre humedad por debajo de la misma, afectando a las plazas 219 y 218. Pero no significa que esta solución elimine la humedad, ver accesos peatonales más adelante.

- Otro punto es el desagüe sobre la plaza 218 por el que se aprecia salida de agua, esto no significa forzosamente que el sumidero falla, porque si hay agua por debajo de la impermeabilización, ésta busca cualquier fisura o junta para salir como lo es el paso del sumidero en el forjado.

- El último es la falta de impermeabilización del vial superior por aporte de humedad al perímetro, en este caso la plaza 220.

La responsabilidad del demandante no ha lugar por ser un tema de mantenimiento, o de la falta de un goterón en el remate.

La responsabilidad de la entrada de agua por rebosamiento de canaleta es del responsable de la limpieza y mantenimiento de la canaleta y sus desagües.

La responsabilidad de la entrada de agua por escorrentía por fachada en las escaleras es la falta de goterón en el borde, detalle que debía haber sido corregido en la obra por la Dirección Facultativa.

La responsabilidad por la falta de impermeabilización en la escalera existente es de la propiedad porque es un tema de reparación antes del comienzo de las obras.

La responsabilidad por la falta de impermeabilidad del vial superior es del Ayuntamiento, por tomar la decisión en obra.

La humedad en la plaza 228está en el techo afectando a la plaza de garaje haciendo que el goteo afecte a la chapa del coche aparcado debajo. Se ha colocado plástico a modo de protección para dirigir el goteo fuera de la plaza.Esta humedad se menciona por primera vez en el informe de Scaia en abril de 2013.

La causa es incierta porque el desagüe más cercano (plaza 212) no tiene humedades en el techo del garaje y la plaza se encuentra en un punto alto de la impermeabilización. Sin embargo, en superficie se genera un gran charco alrededor de este desagüe (Foto 23) por lo que estimo que el agua al estar retenida tiene tiempo de encontrar un fallo de la impermeabilización y salir en este punto.

El charco se produce contra el banco corrido junto a la pasarela de madera en principio el agua debe pasar a través de un tabique de ladrillo que sirve de apoyo al banco y a su revestimiento vertical de acero cortén. También tiene que pasar a través del tabique curvo de apoyo a la pasarela llegando hasta el sumidero que se encuentra debajo de ésta. Este sumidero no tiene acceso, por lo que es difícil saber lo que está pasando sin hacer una cata destructiva.

Personalmente he pasado la mano por la llaga horizontal, entre el acero cortén y el pavimento de asfalto, en la zona más baja, encontrando un pequeño paso de 5cm de ancho y 1cm de alto que se hallaba lleno de barro y hojas. He vertido agua para comprobar las pendientes y existe un fallo de pendientes ya que el punto más bajo está entre este sumidero y el círculo de caucho de los juegos infantiles, por lo que el agua se acumula y no se va hasta evaporarse.

También podría estar el parahojas del sumidero (bajo la pasarela de madera) cerrado hasta una altura (como en la foto 33), haciendo que la altura del charco sea aún mayor.

Considero que el problema está en la incorrecta pendiente que hace que se acumule el agua y a la insuficiente sección del paso bajo el banco que lo incapacita a la hora de recoger grandes cantidades de agua, más aún cuando la falta de mantenimiento de los puntos singulares es evidente.

La responsabilidad del demandante es reparar el fallo de la impermeabilización donde falle, la rectificación de pendientes y aumentar la sección del paso bajo el banco, puesto que éste es insuficiente.

La Dirección de Facultativa no es responsable de la mala ejecución de este punto.

Como el paso existente en el tabique del banco es insuficiente, este se obstruye con facilidad por lo que en este caso se debe mantener limpio con diligencia. La responsabilidad de que se obture es primeramente de su sección y segundo de su falta de mantenimiento por lo que la responsabilidad es compartida por la constructora y el encargado de mantenimiento y limpieza.

Si se ha obstruido el sumidero bajo la pasarela, y esto hace que se provoque el charco. Considero que es un problema de mantenimiento del edificio, por lo que el responsable es la propiedad.

Para garantizar que el agua llegue hasta el sumidero, se deberá garantizar el paso del agua por debajo del banco a través del tabique que lo soporta y también a través del tabique palomero que soporta la tarima. Ante la imposibilidad de que se pueda limpiar el sumidero por encontrarse debajo de la tarima, se tiene que hacer una trampilla registrable en la misma, siempre que se adquiera un compromiso de limpieza y mantenimiento firme. Pero como la pendiente es incorrecta, se puede añadir un sumidero lineal en el punto bajo, acompañando la curva del banco, que recoja el agua que se acumula y conectarlo mediante albañal sobre la plaza 211 hasta la bajante.

Aparte de las patologías descritas por el informe de Scala se han detectado otros puntos con patología en el interior del garaje.

Paso de agua por junta de dilatación junto a plaza 165según plano recoge el agua de la pasarela de madera, pero el sumidero se encuentra al otro lado del tabique de apoyo compartido de pasarela de madera y forjado de chapa colaborante elevado.No lo puedo comprobar visualmente, pero según planos de proyecto, deduzco que se puede estar dando el mismo problema mencionado en el charco que se forma contra el banco corrido.El agua encuentra el obstáculo del tabique y no puede desaguar fácilmente por lo que se encharca en la zona de la pasarela. Al estar la junta de dilatación, que es un punto débil de la impermeabilización, en un punto bajo (junto al sumidero), acaba filtrándose.

Esta filtración es nueva porque no se ha nombrado hasta ahora en ningún informe.

El demandante es responsable si se le advirtió que tenía que dejar paso al agua y no dejó paso suficiente o ningún paso al sumidero al otro lado del tabique. También es responsable si está fallando la impermeabilización en la junta de dilatación.

La Dirección de Obra es responsable si no advirtió de que debía de existir un paso de agua hasta el sumidero.

La solución pasa por levantar el suelo de la pasarela de esta zona, realizar o aumentar el paso del agua al sumidero (si no existe o es insuficiente) y reparar la impermeabilización donde esté fallando.

Filtraciones junto a sumidero en plazas 53 y 54, entiendo que puede ser prolongación de la patología que viene desde la plaza 62 hasta aquí.

El encharcamiento encima de las plazas 97 a 103 puede ser debido a que la bajante junto a la plaza 101 recoge el agua de su pirámide y luego mediante albañal se le añade el agua del plano inclinado tal y como he explicado en el capítulo 5. Este albañal debería reconducirse a la bajante junto a la plaza 94 tal como estaba pensado en proyecto y así repartir el desagüe entre dos bajantes.

La responsabilidad del demandante es cierta si decidió cambiar el sistema de canaleta vertiendo agua bajo el forjado inclinado (sin posibilidad de registro para limpieza) al sistema de canaleta con desagüe y decidió conectarlo con la bajante equivocada.

La responsabilidad de la Dirección Facultativa es la de haber vigilado que el cambio suponía aumentar la superficie de desagüe a una bajante que no estaba preparada para ello y haber ordenado el cambio de conexión de albañal a la otra bajante.

La solución es bien sencilla, sólo hay que girar el albañal y conectarlo a la otra bajante'.

En cuanto a las humedades en las plazas de garaje 150 a 160, en contra de las alegaciones del recurso, el perito judicial no afirma la existencia de defecto alguno de ejecución material en sumidero y/o canaleta y/o junta de dilatación. Lo que se afirma es la relación causa-efecto de las humedades con la falta de mantenimiento de la limpieza de los sumideros y la canaleta curva que se cruza con la junta de dilatación, sin que haya constatado fallos en el funcionamiento de dichos elementos.

Respecto a las humedades en las plazas 222 y plazas contiguas, 221, 218 y 219, la inexistencia de responsabilidad de Campezo nuevamente es clara, tiene su causa en el deficiente mantenimiento coadyuvando en su caso la falta de goterón (ajena al ámbito de actuación de Campezo) pero siendo la eficacia causal de éste elemento respecto las humedades mínima, sin que pueda por ello siquiera concausa.

Las humedades en las plazas 53 y 54 en cuanto el perito judicial considera son prolongación de la patología que viene desde la plaza 62, ubicada en la zona B, no pueden ser imputables a defectos de ejecución material.

Las únicas humedades que el perito judicial relaciona con defectos de ejecución y cuya reparación se esgrime en el recurso, son la detectada en la plaza 228 mencionada por primera vez en el informe de Scaia en abril de 2013, y en la plaza 165 detectada por primera vez por el perito judicial en Septiembre de 2014, más concretamente, con incorrección de pendientes e insuficiencia de sección del paso, pero en concurrencia de la falta de mantenimiento.

Sin embargo teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la terminación de la obra hasta la aparición de las humedades, las explicaciones ofrecidas en juicio tanto por los testigos-peritos sobre la incidencia del cambio de ubicación de la zona de juegos por el Ayuntamiento como por el propio perito judicial, y que el perito judicial constata en su visita que el paso se hallaba lleno de barro y hojas, la conclusión que ha de extraerse es que las citadas humedades son debidas a la obturación del paso por suciedad, estimándose que en otro caso las humedades debían haberse evidenciado a lo largo de los 6-7 años transcurridos.

4º.-En las páginas 40 a 42 del informe pericial judicial se trata sobre las 'Patologías comunitarias' del informe del Sr. Leandro , más concretamente, de las patologías en accesos peatonales (folios 720 a 733), e indica:

'En los accesos peatonales se producen filtraciones en el cabezal de la puerta peatonal y las paredes de la caja de escalera que se encuentran deterioradas por la humedad. Define el origen de entrada de agua en el cabezal de la puerta en la falta de impermeabilización en la unión de la losa de escalera y el cierre vertical de la caja de escalera, en cuanto al deterioro de las paredes son debidas a la falta de goterón en la albardilla de remate superior por lo que el agua resbala por la fachada empapando todo el cierre. Como reparación se levanta un murete que sobresalga 20cm respecto del pavimento y sobre el que se coloca una albardilla con goterón, en el encuentro de la escalera con el paramento vertical se propone ejecutar un canal que recoja el agua en el sumidero existente inferior. El coste de esta reparación en estos tres accesos es de 7.637,11 € en el acceso del lado sur (Isabel II), 10.203,36€ en el lado oeste (Carlos I) y 9.464,70€ en el lado este (Avda. Madrid).

Las plazas de aparcamiento junto a las escaleras de acceso están afectadas por humedades, pero así mismo, las escaleras están junto al perímetro que tantos problemas está dando.

La humedad en la plaza 21 junto al acceso del sur se nombró durante las obras el 3 de octubre de 2006, pero achacando la humedad al perímetro, no a la escalera. La humedad de la plaza 219 junto al acceso del este se nombró durante las obras el 5 de enero de 2007, la humedad de la plaza 267 junto al acceso del oeste se nombra el 6 de enero de 2007 pero achacándolo al perímetro. La humedad de la plaza 241, es nombrada en septiembre de 2008.

El remate superior carece de peto y albardilla con goterón por lo que el agua que llega hasta el perímetro de la escalera cae vertical mente resbalando por las paredes, mojando el cierre vertical y los peldaños, este cierre además está afectado por la falta de impermeabilización del vial perimetral. El agua de escorrentía, al llegar a la altura del forjado que sirve de apoyo a la impermeabilización, se introduce por debajo de ésta empapando el forjado y el cierre existente inmediatamente inferior que es una hoja de bloque de hormigón, que al mojarse hace que la humedad llegue al interior afectando a los elementos contiguos. Común a todos los accesos es la falta de impermeabilización de la losa de la escalera existente, (o si la ha tenido, ha pasado tanto tiempo que ya no puede dar ninguna garantía).Fotos acceso sur 10,11, 40,40.1,40.2, 40.3 acceso oeste 12,13,14, acceso este 9, 26,41, 41.1.41.2, 41.3

En el transcurso de la obrala Dirección Facultativa, al conocer cómo estaba realizado este elemento más a fondo, recomendó la cubrición de estos accesos como solución a los problemas detectados pero fue desestimado por el Ayuntamiento. La constructora ejecutó lo que la Dirección Facultativa y el Ayuntamiento le ordenaron.

El demandante no tiene responsabilidad ya que ejecutó lo que le ordenaron.

El responsable de la humedad por escorrentía es del Director de Obra, que cambió el detalle de proyecto y eliminó el goterón necesario para que el agua no moje los paramentos verticales. Pero la realización de este elemento no soluciona el resto de las humedades.

El responsable de las humedades en la escalera es la propiedad porque, a pesar de la recomendación de la dirección facultativa, se negó a ejecutar la protección de la escalera existente'.

En este punto, basta remitirnos a lo más arriba argumentado sobre inimputabilidad a la constructora por la no ejecución del cerramiento indicado por la dirección de obra y no competencia técnica ni contractual de Campezo para introducir modificaciones de detalles del proyecto, y que el perito judicial atribuye dicha decisión a la dirección de obra.

CUARTO.-Pasando a analizar los motivos de apelación relativos a las pretensiones deducidas en la demanda principal y acogidas en su integridad por la Sentencia de instancia, se estima adecuado comenzar dando respuesta a las alegaciones sobre infracciones de la normativa sustantiva civil que se denuncian en los motivos 3º y 4º.

Para su adecuada resolución, hay que partir de la premisa que el aval en Litis fue otorgado como garantía para responder del cumplimiento del contrato de ejecución de obra y en sustitución de la retención del 4 % practicada de cada una de las facturas giradas por Campezo, tal y como resulta de la estipulación cuarta del contrato.

En el documento de aval Banesto avala a Campezo ante Coparasa en concepto de fianza DEFINITIVA, para responder de las obligaciones derivadas de PLAZA DE LOS SOLDADOS, por importe de 59.625,65 euros. Aval que se otorga solidariamente y con renuncia expresa al beneficio de excusión y con compromiso de pago al primer requerimiento de Coparasa, con sujeción a los términos previstos en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio, art. 36, y el Real Decreto 1908/01 de 12 de Octubre , art. 56, que desarrolla el anterior.

Se indica que el aval permanecerá en vigor hasta el 28-2-08, debiendo ser devuelto a Banesto para su cancelación.

Según los literales y estrictos términos del aval y atendiendo a su objeto, no ofrece duda que el aval garantiza el cumplimiento por la constructora de sus obligaciones en cuanto a los desperfectos ó deficiencias que surjan durante la vigencia del aval, así como es claro que transcurrido el período de vigencia del aval para su cancelación es necesaria su devolución material a Banesto.

En este contexto no puede sino concluirse que la fecha de 28-2-2008 constituye el plazo de duración, de garantía ó cobertura, pero no plazo de caducidad para ejercer o exigir el cumplimiento de la garantía. Otra interpretación conduciría a entender que la validez y eficacia del aval se extingue el mismo día que se establece como fecha límite o tope del período para que se hayan evidenciado los defectos constructivos imputables a la avalada, Campezo, lo que no resulta congruente con la finalidad misma de la garantía.

En este sentido podemos citar la STS de 28-12-1992 según la cual: '...el aval solidario prestado por el 'Banco A., S.A' a favor de la entidad 'Transportes C., S.A', y de su agente intermediario en dicho contrato bare-boat, la parte recurrente, al especificar que su duración será de un año, no puede entenderse, en caso alguno, como que se pacta con ello un plazo de caducidad, de tal suerte que, automáticamente, al transcurrir dicho año quedan extinguidos los efectos de ese aval , por cuanto con la garantía susodicha, efectivamente, se asegura el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato por los fletadores siempre que las mismas surjan durante el transcurso de dicho año, sin que, por ende, sea posible extender o abarcar a otras obligaciones nacidas en fecha posterior a esa anualidad. Y por esos términos ha de entenderse que, en realidad opera ese plazo como de garantía y no de caducidad, pues evidente es que, nacidas tales obligaciones garantizadas en ese plazo concreto del año, la reclamación correspondiente a su cumplimiento -y a consecuencia de tratarse de obligaciones de carácter personal como derivantes de ese negocio típico de bare-boat- podrá realizarse durante el plazo general de prescripción de los quince años. Tampoco es de recibo la denuncia que se hace en lo dispuesto en el art. 1.827 del Código Civil , en cuanto que la fianza no puede extenderse a más de lo contenido en ella, porque tal y como se ha expuesto anteriormente, en el contexto negocial del aval bancario emitido y de la concreta versión de la cláusula 34, no es posible entender que la precedente interpretación suponga rebasar la expresividad del contenido prestacional intercalado en dicho convenio; finalmente, tampoco es de recibo la denuncia final del motivo de que, percibiendo indebidamente el 'Banco Atlántico' las contraprestaciones correspondientes por haber aportado y suscrito respectivo aval, se pretenda por ello un derecho de repartición a favor de la recurrente, ya que, efectivamente, siendo operativo este aval en tanto en cuanto se mantenga la posibilidad de ejercitar acciones reclamatorias por obligaciones surgidas durante el plazo de garantía y aún no satisfechas (y, no se olvide, ese riesgo aún persiste el factum no controvertido del fundamento jurídico primero de la recurrida al exponerse'... no ha quedado acreditado en autos que hayan quedado extinguidas todas las obligaciones surgidas del aludido contrato de bare-boat de fecha 13 de noviembre de 1981 celebrado entre las codemandadas 'Naviera C., S.A', y 'Transportes C., S.A', con la mediación de la demandante, obligaciones que a su vez eran el objeto de afianzamiento del aval prestado por la también codemandada 'Banco A., S.A', y por ello el aval prestado no ha quedado extinguido, lo que implica que la demandante 'C., S.A', no tiene derecho a la devolución por parte del 'Banco A., S.A' de las cantidades cobradas por esta entidad bancaria a partir del 18 de noviembre de 1982').

El 'Banco Atlántico' tiene un perfecto derecho a poder exigir las contraprestaciones acordadas en la relación interna entre tal fiador y los deudores solidarios, por todo ello, con el rehúse del motivo, procede desestimar el recurso '.

En el mismo sentido la S.T.S. de 26 de junio de 1986 .

Por su parte la Sentencia del Alto Tribunal de 21-9-2006 , recoge la anterior doctrina y añade con referencia a un documento de prestación de garantía por el que el Banco avalaba a la contratista ante la cooperativa comitente para 'responder de las garantías' exigidas a aquélla en el contrato 'hasta la recepción definitiva de la obra', si bien fijando como límite para la validez del aval el 30 de junio de 1996 que: 'Parece lógico entender, por tanto, que la fijación de este límite tenía por finalidad la salvaguardia del Banco garante por si la recepción definitiva se demoraba más allá de esa fecha limite, es decir, frente a las demoras en la recepción definitiva de la obra por la propia tardanza en la subsanación de las deficiencias o por la posibilidad de que se fueran manifestando otras diferentes de las advertidas antes de la fecha señalada, pero sin obligar por ello a la cooperativa a dirigirse judicial o extrajudicialmente contra el Banco garante antes de esa misma fecha, pues en tal caso así se habría cuidado el Banco de hacerlo constar.

En consecuencia, la interpretación del tribunal de instancia... se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala sobre casos similares en los que el plazo asignado a la garantía o la fecha fijada como límite se consideraba ciertamente como de caducidad, o sea de vigencia de la garantía, pero caducidad no a los efectos de la reclamación judicial o extrajudicial sino a los del surgimiento, manifestación, comprobación o nacimiento de la obligación garantizada ( SSTS 26-6-86 y 28-12-92 )'.

A la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-12-2992 hace alusión la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, cuando en su punto.6.4.3 dice 'En los avales de duración determinada, es posible que su plazo de duración se configure como:

- plazo de garantía, de modo tal, que, nacidas las obligaciones garantizadas durante la fecha de vigencia del aval, la reclamación correspondiente a su cumplimiento pueda llevarse a cabo una vez finalizado el mismo, durante el plazo general de prescripción de 15 años (o el señalado en las normas forales, en su caso), por tratarse de obligaciones de carácter personal, o

.- plazo de caducidad, de manera tal que, automáticamente, al transcurrir el plazo fijado quedarían extinguidos los efectos de tal aval.

Esta distinción la pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1992 , en la que el mismo entiende que «siendo operativo el aval en tanto en cuanto se mantenga la posibilidad de ejercitar acciones reclamatorias por obligaciones surgidas durante el plazo de garantía y aún no satisfechas», ello implica que el aval no ha quedado extinguido y, por tanto, la entidad de crédito «tiene un perfecto derecho a poder exigir las contraprestaciones acordadas en la relación interna entre tal fiador y los deudores solidarios». En definitiva, como lo que fundamenta la percepción de una comisión es que responda a un servicio efectivamente prestado -número quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989 -, en el supuesto de que todavía subsista riesgo para la entidad de crédito avalista tras la finalización del plazo del aval -es decir, cuando se configure como plazo de garantía, y no de caducidad-, el cobro por la entidad de crédito avalista de una comisión por riesgo es legítimo, al menos en tanto no se acredite la inexistencia de tal riesgo, bien por la devolución del documento original, por la prestación de una garantía equivalente, por renuncia expresa del beneficiario del aval , o acreditando convenientemente a la entidad avalista la extinción de todas las obligaciones principales garantizadas por el aval o del propio aval , sea cual sea su motivo (prescripción, cumplimiento, etc.).'

Conforme al anterior criterio la desestimación de los motivos de recurso citados se impone.

El aval que no se entregó por la aquí apelante transcurrido su período de vigencia y cuya devolución era procedente en virtud de la inexistencia de incumplimiento contractual imputable a Campezo en los términos que han quedado expuestos precedentemente, generó a la constructora unos gastos de los que debe ser resarcida en el importe satisfecho y que ha sido objeto de reclamación en las presentes actuaciones.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria han de correr los motivos de apelación a través de los cuales la parte recurrente denuncia que la resolución recurrida incurre en incongruencia interna y 'ultra petita'.

Como bien se aduce en el recurso Campezo solicita en el suplico la condena al pago de los gastos de mantenimiento del aval, por el tiempo transcurrido desde el 16-2-2008 hasta el momento de su efectiva devolución, ascendiendo a fecha de interposición de la demanda a un total de 1.139,37 euros.

Y la Sentencia condena a Coparasa a abonar los gastos de mantenimiento del citado aval devengados en dicho período temporal. Su liquidación no excede sino de una simple operación aritmética.

Que el importe total de las comisiones devengadas y cobradas a Campezo en ese lapso de tiempo sumen 1.259,37 euros en lugar 1.499,1 euros, no puede tildarse de incongruencia sino de un simple error de cálculo ó aritmético, que la propia resolución de instancia advierte y deja a salvo se haya podido incurrir al indicar 's.e.u.o.'. Error que hubiera podido ser objeto de solicitud de aclaración ó subsanación en la primera instancia a petición de la parte que ahora lo alega como motivo de recurso, pero al no haberse verificado, se salvará el mismo en esta resolución, ya que puede hacerse de oficio y en cualquier momento.

Tampoco puede advertirse existencia de incongruencia interna en la resolución recurrida al condenar Coparasa a la devolución del aval no obstante haber sido materializada dicha devolución en el curso del proceso.

En el presente caso, la condena a Coparasa a la devolución del aval fue una de las dos pretensiones deducidas en el suplico de la demanda. Dicha pretensión encontraba fundamento en el cumplimiento por parte de Campezo de sus obligaciones contractuales.

Coparasa en escrito de contestación a la demanda aduce que la actora no ha cumplido con lo pactado por lo que carece de acción para exigir la devolución del aval pero que no sirviéndole el aval al haber quedado sin efecto desde el 28-2-08, solicita su desglose y devolución a la actora, sin que ello suponga que se reconozca que tuviera la obligación de devolverlo dada la situación de incumplimiento alegada.

Esta solicitud y ulterior entrega a la actora no fue acompañada de petición alguna por ninguna de las partes en orden al dictado de la correspondiente resolución judicial que se pronunciara sobre la terminación anticipada del proceso al respecto de aquella pretensión.

Por lo que la Sentencia de instancia al condenar Coparasa a la devolución del aval no obstante haber sido materializada dicha devolución en el curso del proceso, y haciendo constar de forma expresa haber sido entregado, lo que opera es precisamente la emisión de un pronunciamiento exigido por el principio de congruencia al ser la devolución del aval una de las pretensiones del suplico.

Que por mor de la posición procesal de Coparasa no subsistiera entre las parte la controversia jurídica de fondo sobre tal pretensión, que es lo que en una recta interpretación de los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Primero se concluye, no implica una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del Fallo y la motivación en que éste se fundamenta.

SEXTO.-En materia de costas procesales de la alzada, la desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Concesionaria para el Aparcamiento de Amara S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 1414/2012, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, rectificando que la cuantía objeto del pronunciamiento de condena dineraria con arreglo a las bases de liquidación de la resolución de instancia asciende a 1.259,37 euros.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3162 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.