Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 756/2013 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 54

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 17 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 756/13

JUICIO Nº 943/10

En la ciudad de Málaga, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 943/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María del Rocío Ruiz Pérez, en nombre y representación de PINOCHO MARINA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de marzo de 2012, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ruiz Pérez en nombre y representación de Pinocho Marina S.L. contra Pinocho Puerta Malagueño, S.L. debo absolver y absuelvo a la misma; todo ello con expresa condena en costas para la demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de los de Málaga, se alza la apelante PINICHO MARINA, S.L. denunciando que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, por cuanto la ausencia de prueba de la intención de perjudicar a la ahora recurrente queda contradicha por las siguientes pruebas documentales: a) Documento nº 10 (sentencia dictada en el Juicio Ordinario posterior al interdicto y basado en los mismos hechos); b) Documento nº 11 (sentencia de la Sala confirmatoria de la anterior)

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Establece el artículo 7.2 del Código Civil que: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

En principio, el ejercicio por vía judicial de cualquier derecho es incompatible con la noción del abuso de derecho, ya que éste, como se proclama en el artículo 7.2 del Código Civil , precisa que dicho ejercicio, atendiendo a la intención de su autor, al objeto o a las circunstancias de su realización, sobrepase manifiestamente los límites normales del ' ejercicio de underecho', y así, en la sentencia de 15 de Junio de 1.995 , siguiendo el criterio mantenido en la de 27 de Mayo de 1.988 , se precisa -para dar lugar a los daños indemnizables, aparte de la realidad de los mismos- que la acción interdictal ' resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o, al menos, resulte de ella sin asomo de duda', criterio el indicado que viene a mantenerse, también, en la sentencia de 15 de Diciembre de 1.992 , en cuanto que, aplicando una pauta objetiva, asocia la concurrencia de abuso de derecho a las circunstancias en que se promovió y mantuvo la acción interdictal, al revelar una conducta que sobrepasa amplia y manifiestamente los límites normales del ejercicio de dicha acción.

Como criterio general, quien ejercita un derecho subjetivo, sea de la naturaleza que fuere, no ocasiona daño, según el principio 'sui iure suo utiturnominen taedit' (el que ejercita su derecho no daña a nadie), o, en otras palabras, no causa un daño injusto, sino tolerado por el orden jurídico. La construcción del concepto ' abuso de derecho' fue obra principalmente de la jurisprudencia, en la que debe destacarse la fundamental STS de 14 de febrero de 1944 . Como principio de carácter general, el concepto de abuso del derecho, tuvo entrada en nuestro ordenamiento con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil operado por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, y su texto articulado aprobado por Decreto de 31 de mayo de 1974. En el Preámbulo de la primera Ley alude al ' expreso reconocimiento de algunos 'principios generales' como el de la buena fe, el de la prohibición del abuso del derecho y el de la sanción del fraude de ley'.

La Jurisprudencia posterior a la reforma de 1974 del Código Civil, ha conformado un cuerpo doctrinal al exigir para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos. Unos, de ' carácter objetivo', el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho ( SSTS de 28 de enero de 2005 , 7 de junio de 2011 y las más antiguas de 5 de abril de 1986 y 9 de febrero y 25 de junio de 1983 ) y otros, de ' carácter subjetivo', la intención de perjudicar o la falta de finalidad sería, la inmoralidad y la antisocialidad del daño. Es decir, el daño es antisocial, abusivo el acto que lo ocasiona y anormal el ejercicio del derecho. La antisocialidad, como señala la doctrina, justifica que se declare la nulidad del acto y se le prive de efectos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2002 dice el respecto'...... . Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 6 Feb. 1999 , que la construcción jurídica del abuso de derecho exige como requisitos esenciales los siguientes: a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que, por ello, la ley la debe privar de protección; b) que esta actuación produzca efectos dañinos; y c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización; y, asimismo, ha sentado que el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (aparte de otras, SSTS de 5 Abr. 1993 , 2 Dic. 1994 y 19 Oct. 1995 )....'

TERCERO.- En la demanda rectora de este pleito, la entidad PINOCHO MARINA, S.L., que pertenece a DON Eliseo y a DON Evelio , mantenían que, desde ya quince años, habían venido sufriendo una auténtico acoso judicial por parte de su primo DON Franco , el cual por sí o través de otras personas o sociedades, había interpuesto hasta siete procedimiento judiciales contra la demandante, si bien aclaraba que la indemnización de daños y perjuicios que se reclamaba en este procedimiento es consecuencia directa tan sólo del Interdicto de Obra Nueva que se interpuso por la sociedad demandada, de la que es apoderado el Sr. Franco , y que se bien la demanda se formuló contra el matrimonio de los Sres. Evelio y Eliseo , la realmente perjudicada, en cuanto titular del negocio de Resaturante-Pizzería cuyas obras de reforma fueron paralizadas por el procedimiento interdictal, fue la sociedad PINOCHO MARINA, S.L; ascendiendo la cantidad reclamada a 181.300,59 euros (30.786,59 euros por el mayor coste de la obra abonado por la actora, más 150.514 € por el lucro cesante derivado de la demora en la apertura del negocio por causa del interdicto).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2004 establece lo siguiente: ' En relación con la cuestión aquí debatida, dice la sentencia de 15 de abril de 2003 que la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este tema. La sentencia de 5 de junio de 1995 dice «la viabilidad de la petición de resarcimiento de daños y perjuicios causados por actuaciones judiciales, precisa que la parte que las puso en marcha haya actuado con intención dañosa o al menos con manifiesta negligencia». Y añade: «los daños y perjuicios que acreditadamente sean consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva, han de reputarse indemnizables en vía de reparación en los casos en que esta acción 'resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda'. Lo que reitera la de 3 de julio de 1997 al decir: 'la evidencia de estarse ante una acción interdictal 'clara o manifiestamente infundada' ha de extraerse necesariamente del contenido de la propia sentencia recaída en el juicio interdictal». La de 28 de marzo de 1998 recoge la doctrina sentada en la anterior de 27 de mayo de 1988 y dice: «dado el carácter excepcional de esta institución y la exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria legítima del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (así, entre otras sentencias recientes, las de 31 de diciembre de 1985 , 5 de abril y 9 de octubre de 1986 y 8 de julio y 17 de septiembre de 1987 ). Pero ello no excluye --sigue diciendo la sentencia que reseñamos-- que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva que resulte claramente infundada y así se declare en la sentencia, la parte que ocasionó aquéllos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente punitivo o sancionador». Y añade la de 26 de octubre de 1998: «La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de decidir controversias análogas a las presentes, para estimarlas procedentes cuando se acredita una persistencia totalmente injustificada en mantener en suspenso las obras iniciadas».

Esto es, hay que destacar lo excepcional de la indemnización fundada en el artículo 7.2 del C. Civil , pues ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad y exceso en el ejercicio del derecho actuado, resaltándose por la jurisprudencia que se excluye el abuso de derecho cuando no se pruebe la intención de dañar, ni la falta de un interés legítimo, ni una conducta de mala fe o contra la función social del derecho instado, siendo necesario para que prospere la pretensión indemnizatoria una prueba contundente y eficaz del ejercicio de una acción interdictal con una finalidad torticera y dañina; y a ello hay que añadir que debe excluirse el derecho a la indemnización por el mero hecho de desestimarse la demanda interdictal que ocasionó la paralización de la obra, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no se condiciona a la estimación de la pretensión.

Denuncia la recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, por cuanto la ausencia de prueba de perjudicar en la parte interdictante, queda contradicha por las pruebas documentales, todas ellas sentencias firmes. Ahora bien, debe partirse como hace la propia entidad demandante, ahora apelante, en el hecho segundo de la demanda rectora de este pleito, que la indemnización de daños y perjuicios es consecuencia directa sólo del Interdicto de Obra Nueva que se interpuso por la sociedad demandada, de la que es apoderado su enemistado primo.

La sentencia de fecha 9 de noviembre de 2004 (documento nº 8 de la demanda), dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia, resolviendo el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal 439/03, dice en su fundamento de derecho segundo lo que sigue:'............ la parte actora ano aporta prueba alguna, y es más, ejercitando la acción un simple comunero, la cuestión de sí los demandados están o no invadiendo una zona común, obligaría a acreditar aun con mayor claridad el carácter de común de la zona que se dice invadida. Al no aportarse documentación alguna, ni planos, ni estatutos, este extremo fundamental no sólo no queda acreditado, sino que resulta todavía más confuso con la documental aportada por la demandada (sentencias de pleitos anteriores entre las mismas partes) en la que se dice que no resulta probado que la zona objeto de conflicto tuviese carácter común, y resultando acreditado que la demandada poseía con anterioridad esa franja de terreno y la tenía delimitada con una barras de aluminio y unos toldos.....'.

Del contenido trascrito de dicha sentencia no puede extraerse que la acción interdictal ejercitada fuera ' clara o manifiestamente infundada'. De dicha sentencia únicamente resulta que el actor no logró probar si los demandados estaban o invadiendo una zona común. Del texto de la sentencia no resulta, sin asomo de duda, que la demanda fuera claramente infundada sino simplemente que el actor no logró probar los hechos en que fundamentaba su demanda. Lo que se deja expuesto es bien determinativo de que en el proceso sumario interdictal no se ejercitó una pretensión patentemente temeraria e infundada que suponga ejercicio abusivo del derecho ( Sentencia de 6 de febrero de 1.999 ), y el solo hecho de desestimarse la demanda interdictal no hace nacer de modo automático el derecho a obtener sentencia judicial que acoge la pretensión indemnizatoria que ahora se reclama ( Sentencia de 21 de marzo de 1.996 ).

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María del Rocío Ruiz Pérez, en nombre y representación de la entidad PINOCHO MARINA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 943/10, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.