Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 162/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 162/2015

ORDINARIO NUM. 798/2013

TARRAGONA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 54/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 3 de febrero de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. representada por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y asistida del Letrado Sr. Fernández de Senespleda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona, en fecha 17 de diciembre de 2014 en Juicio Ordinario nº 798/2013 constando como parte apelada Dª Palmira y D. Roberto , representados por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistidos de la Letrada Sr. Vinaixa.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por procuradora Sra. Carrera en nombre y representación de doña Palmira y don Roberto contra Catalunya Banc SAU representada por la procuradora Sra. Ferrer y debo declarar la nulidad de los contratos de Participaciones Preferentes firmados entre los demandantes y la demandada, y debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la demandante el importe de 8.672,76 euros, más el interés del artículo 1108 del CC desde la suscripción de los productos, importe minorado con la cantidad recibida por la actora en concepto de rendimiento de los productos adquiridos hasta el momento de su venta, y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 y en el año 2004, por un importe total de 13.000 Euros, condenando a la entidad demandada a la devolución de la cantidad más los intereses legales desde la suscripción de los productos con deducción de la cantidad en concepto de rendimiento hasta el momento de su venta.

La sentencia considera acreditado que existió en la suscripción de los contratos de adquisición un error esencial y invalidante del consentimiento que determinó la declaración de nulidad de los cuatro contratos de suscripción de participaciones preferentes y del contrato de canje por acciones porque el canje iba unido a la aceptación de la oferta y a recuperación de parte del dinero, por lo que la venta al fondo de garantía de depósitos fue impuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO.-Por parte de la apelante Catalunya Banc, S.A. imputa a la sentencia recurrida un defecto de incongruencia en un doble sentido, de una parte diciendo que incurre en una incongruencia omisiva o infrapetitum al decir que la misma no resuelve sobre la primera cuestión planteada sobre la existencia de un vicio del consentimiento, y de otra parte se denuncia una incongruencia extensiva o extrapetitum pues la sentencia sostiene que existe error obstativo (no alegado por la demandante ni mencionado en su demanda) y que da lugar a la nulidad de los contratos, resolviendo una cuestión no planteada junto a la falta de motivación de la sentencia.

El Tribunal Constitucional ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre , por todas). En el caso ahora enjuiciado debemos determinar, en concreto, si la Sentencia dictada en el grado jurisdiccional de suplicación e impugnada en amparo ha incurrido, tal como aduce la parte recurrente, en un vicio procesal de incongruencia, lesivo del referido derecho fundamental en su vertiente de acceso a los recursos legalmente procedentes.

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 EDJ 2000/11397 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras).

Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), se ha definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).

TERCERO.-En el presente caso se deduce, pese a cierta falta de sistemática en la demanda respecto de enunciación de las acciones concretas que se ejercitan y en la mención de los preceptos legales que respecto de los hechos invocados se consideran aplicables, que se ejercita una acción de anulabilidad por vicio (error) del consentimiento, (folio 8, 10 y 19 de la demanda, así como en el Suplico de la misma), acción a la que da debida respuesta la demandada en su contestación, identificando como tal la acción que contra la misma se ejercita y alegando su caducidad así como la existencia de un consentimiento no viciado. Por su parte la sentencia recurrida decreta la nulidad, (no la anulabilidad del contrato) por entender que el error es de tal magnitud que puede hablarse de falta de consentimiento, asociando a dicha circunstancia la nulidad radical del contrato de suscripción de títulos que pretenden impugnar los demandantes.

En este punto debemos remitirnos a la doctrina ya reiterada, y recientemente puesta de manifiesto en STS de 30 diciembre de 2015 , con cita de la STS núm. 361/2012, de 18 de junio , que declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia lo siguiente: « Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC. 3393/98 , y 5-3-07, RC. 1412/00 )».

La STS de 19 de noviembre 2015 también ha declarado al respecto:

«No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'» .

En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. Como se ha explicado, tanto la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, como de haberse ejercitado una acción de nulidad radical por falta de consentimiento ( art. 1261 CC ) son medios previstos por el ordenamiento jurídico para una misma finalidad, como es evitar que un contrato donde la voluntad de las partes no se ha formado ni manifestado debidamente surta efectos, por lo que la norma jurídica aplicada se encuentra en un mismo ámbito normativo con relación a la norma invocada en la demanda.

Por tanto, y dado que la demandada pudo cuestionar los hechos en que se basaba el defecto de consentimiento alegado, con pleno conocimiento de los mismos y de las consecuencias que se querían derivar de los mismos por la actora no hay una modificación en la sentencia que desde el punto de vista jurídico haya provocado indefensión al hoy recurrente. Lo determinante para que existiera indefensión no es que el demandado alegara la incorrección de la invocación de ciertos preceptos legales para fundar la demanda y del 'nomen' dado a la acción ejercitada, y tal alegación no haya sido estimada. Lo determinante habría sido que a causa de esta incorrecta invocación de preceptos legales y de esta incorrecta denominación de la acción, el demandado hubiera formulado medios de defensa que eran útiles frente a la acción correspondiente a esos preceptos legales pero no frente a la efectivamente ejercitada y estimada en la sentencia, y, por el contrario, no hubiera alegado los medios de defensa que serían útiles y pertinentes para defenderse de la acción tal como fue estimada en la demanda. Y esto no ha ocurrido en el presente caso debiendo por ello rechazarse la incongruencia alegada.

CUARTO.-El motivo de apelación relativo a la consumación del contrato en el momento de la perfección de la compraventa, a efectos de la caducidad de la acción de nulidad de las suscripciones de las participaciones preferentes, apoya su tesis de que el cómputo del plazo de caducidad es desde la suscripción o compra de los títulos valores en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 461/14 de 9 septiembre 2014 y nº 458/14 de 8 septiembre 2014 .

La reciente STS Pleno de 12 enero 2015 , sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C.civil señala que en los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse no al concurso de voluntades sino al cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó. Expresa que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Según el principio de la actio nata , el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

La suscripción de participaciones preferentes no es un simple contrato de compraventa, como dice el recurso, sino que es un contrato con vocación de permanencia que desarrolla sus efectos jurídicos y económicos de forma continuada en el tiempo. Se trata de contratos de inversión que no se consuman en el momento de la orden de compra porque tienen efectos en el futuro, ya que la relación o vínculo obligacional existente entre las partes, trasciende de la sola compra, manteniéndose más allá de ese momento un vínculo obligacional entre las partes. Como dice la sentencia de instancia no fue un simple mandato de compra, pues la demandada no se limitó a actuar como intermediaria de la comercialización del producto, sino que existió una relación de asesoramiento, con recomendaciones personalizadas a la clienta y la suscripción de las preferentes deriva del consejo directo de la entidad, por lo que el contrato no quedó consumado en el momento de la firma de la orden de compra, pues tal inversión tiene un plazo durante el cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión, por lo que se estableció una relación o vínculo jurídico entre las partes contratantes con carácter de permanencia.

La acción no habría caducado en el momento de la interposición de la demanda porque no acaba con la orden de compra, sino que se prolonga en el tiempo, pues la función de la entidad demandada no era de simple mediación sino de custodia, administración y asesoramiento. En ese sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo las Sentencias de 18 de abril de 2013 y 20 de enero de 2014 . El dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato no queda fijado a la fecha de la adquisición de los productos, sino al agotar cada una de las partes las obligaciones que les correspondan a cada una de ellas.

QUINTO.-También se alega que los contratos que se anula quedaron ratificados cuando las participaciones preferentes se convirtieron en acciones y decidió vender éstas, considerando que la actora habría realizado actos contradictorios con la acción de nulidad ejercitada mediante la venta voluntaria de las acciones al fondo de Garantía de Depósitos. De manera que al no poseer la actora las acciones no resultaría posible la restitución recíproca de las prestaciones del art. 1.301 C.c ., siendo que la pretensión de nulidad de la compra de unos títulos y la venta de dichos títulos son actuaciones incompatibles, teniendo en cuenta además de que postula que la venta de las acciones es una confirmación tácita de los contratos.

Esta alegación no es atendible cuando consta que la actora no decidió la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como tampoco decidió el canje de las participaciones preferentes en acciones. El canje de las participaciones preferentes y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por la actora no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada ante la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez por la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario.

Resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia reiteradamente.

Respecto a la imposibilidad de que la demandante devuelva los títulos ya enajenados cabe indicar que lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y el obtenido por la venta de sus acciones. El perjuicio patrimonial ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Por lo demás, ya hemos dicho que el canje y posterior venta de acciones al Fondo de Garantía ni implica violación de la doctrina de los actos propios ni extingue la acción de anulabilidad que se ejercita.

En este sentido señala la SAP de Madrid, Civil sección 21 del 22 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12683/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12683) que: '...la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil '.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso deben imponerse las costas a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 17 diciembre 2014 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.