Sentencia Civil Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 122/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00054/2016

Rollo Núm. ................................122/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................. 3 de Toledo.-

Mod. Med. Contenciosas Núm... 285/2014.-

SENTENCIA NÚM. 54

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 122 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio de modificación de medidas contenciosas núm. 285/14, en el que han actuado, como apelante Lázaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Bermúdez; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y Isabel , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puyo Romero y defendida por la Letrado Sra. Rodríguez Gómez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 2 de enero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA presentada por D. Lázaro , defendido por D. Mario Ruiz Bermúdez y representado por Da. María de los Ángeles Corcuera García Tenorio, contra Da Isabel , representada por Da Cristina Puyo Romero y defendida por Da Ana Isabel Rodríguez Gómez.

Sin condena en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Lázaro , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia que desestimo la demanda formulada por el mismo y que solicitaba la modificacion de las medidas acordadas con la sentencia de separacion del matrimonio de ambos litigantes. En el suplico del recurso se solicita se acuerde la guarda y custodia compartida del hijo menor comun de los litigantes, y subsidiariamente que la guarda y custodia se le atribuya a la madre, con un regimen de visitas a favor del padre que al efecto relata, y una pension de alimentos a su cargo y a favor del hijo de 120 euros/mes

La cuestion del regimen de custodia compartida ya ha sido desestimada en la sentencia apelada, determinando el por que a estas alturas y despues de tantos años de separacion no se considera dicha modificacion de la custodia como procedente. Aparte del suplico del recurso, en los razonamientos y alegaciones del mismo no se contiene un solo fundamento que discuta lo asi motivado en la sentencia apelada, y ello porque todas las alegaciones del recurso inciden en el tema de que se ha producido en el apelante una variacion sustancial de sus circunstancias de indole economica, de un lado, porque esta en situacion de desempleo, y de otro lado, porque tiene dos nuevos hijos y cuando puntualmente, en cinco lineas literalmente, se refiere al contacto mas permanente de los hermanos lo relaciona con la prestacion de alimentos satisfecha en la casa del alimentista, ex art 149 del C. Civil , ni siquiera como elemento que pudiera ser favorecido por la custodia compartida.

En conclusion, nada sobre las cuestiones de la guarda y custodia y consecuencias en los regimenes de estancia/visita del menor con sus progenitores discute en concreto el recurso respecto de lo razonado en la sentencia apelada, y ningun elemento manifiesta, ni siquiera tampoco lo manifesto en la demanda, que permita justificar minimamente una modificacion del regimen de visitas, en el caso de atribuir la custodia a la madre, por tener apoyo en una variacion sustancial en cuanto a este particular de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijacion de dicho regimen hace años, por lo que el recurso simplemente vuelve a solicitar en esta alzada lo interesado en la primera instancia, sin fundamentar ello en un motivo preciso que impugne lo decidido en la sentencia apelada, mas que el que lo solicitado es lo que él quiere, por lo que, salvo en la cuestion economica de la pension de alimentos, lo pedido en el recurso sin fundamentacion alguna concreta no merece mas consideracion

SEGUNDO:En relacion a la cuantia de la pension de alimentos fijada en 30.000 pesetas/mes (180,30 euros, actualizada hoy a 200 euros) se solicita que se reduzca en 120 euros y consta en la causa que desde 2001 (fecha de la sentencia de separacion y de fijacion de la cuantia de esta pension) y hasta ahora (demanda de 2014) se ha producido el cambio de que el apelante dejo de tener el trabajo como autonomo que durante estos años ha desempeñado, habiendo cesado en el mismo en 2013, y no teniendo como tal trabajador autonomo prestacion por desempleo y asi le consta

La Sala considera que algun ingreso ha de tener el apelante cuando, pese a alegar que desde 2013 ha dejado su actividad negocial o profesional, aun admite que puede pagar una pension de 120 euros/mes.

Las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los arts. 142 y ss., CC ., y de modo más concreto el art. 146, CC ., que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias

En este caso, en cuanto a los medios del padre, no consta mas prueba de la alegada carencia de ingresos que la certificacion de que no percibe prestacion ni subsidio por desempleo, nada mas. Ello no justifica la realidad de dicha insolvencia y la falta de cualquier medio de vida: la prueba es insuficiente porque la certificacion de la carencia de prestacion por desempleo, asi certificada sin mas detalles, la puede obtener cualquiera que precisamente tenga un trabajo, por ejemplo, y ni siquiera consta el apelante como demandante de empleo, ni le consta vida laboral actualizada siquiera la fecha de la demanda, pues presenta una de un año antes (2013), ni le consta cualquier otra informacion patrimonial ni sus circunstancias de vida: vivienda, bienes propios etc. Lo que si consta, puesto que admite el recurso que puede afrontar el pago de 120 euros al mes como pension sin desatender a su subsistencia, es que algun medio de vida tiene, y lo que no se justifica es como si puede pagar 120 euros y sin embargo no puede pagar 200, siendo que esta ultima suma ademas es la considerada por la Sala minimo vital imprescindible para que el menor viva decorosamente.

TERCERO:La otra modificacion alegada es que en estos trece años el apelante ha tenido dos hijos mas. Aquí en absoluto consta ello probado y lo que aparece es que, aun en un particular tan evidente, se equivoca o falta a la verdad, por lo cual habra de valorarse que sus restantes alegaciones pueden tambien participar de estas condiciones, y es que solo le consta un nuevo hijo. La unica prueba traida a tal fin es el certificado de empadronamiento en que aparece que con el apelante y su nueva pareja viven dos menores, uno de los cuales no tiene como primer apellido el del apelante y tiene como segundo el de la nueva pareja del apelante. Si el segundo nuevo hijo existe, pero no vive con su padre en su domicilio de empadronamiento, debio acreditarlo obviamente por certificacion del Registro Civil o en cualquier otra forma, prueba de la que la causa esta totalmente huerfana.

En cualquier caso y en cuanto a este unico hijo nuevo debe acudirse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 30.4.13 ) y aplicada por esta Sala (por todas Sentencia 18.2.14 ) que señala 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige (...) formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad (...)'. Lo anterior determina sin necesidad de mayor razonamiento la desestimación del recurso ya que el apelante ni siquiera ha intentado acreditar cuales son los ingresos de su actual pareja y por tanto la verdadera influencia que en su actual situación económica ha tenido el nacimiento del nuevo hijo, de forma que la peticion de modificacion se basa solo en la existencia de nuevo hijo sin prueba alguna de que ello conlleve realmente una merma de su capacidad economica

CUARTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atencion a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala reiteradamente el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden economico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las unicas cuya especial consideracion justifica la no imposicion de costas como excepcion.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lázaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 2 de enero de 2015 , en el procedimiento núm. 285/14, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-