Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 374/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 374/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 16/2014

S E N T E N C I A Nº 54/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 16/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de D. Onesimo , representado por la procuradora DOÑA INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigido por el letrado D. JAUME PUJOL CARBONEL, contra DOÑA Elisa , representada por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO y dirigida por la letrada DOÑA MARIA TERESA ESCAMILLA LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda de modificació de mesures de sentència de guarda i aliments de fill menor presentada per Onesimo contra Elisa , i disposo:

1r. Absolc la demandada.

2n. Les costes no s'imposen a cap de les parts.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2017. Como diligencia final se acordó la exploración del hijo común Ángel Jesús , de cuyo resultado se dio traslado a las partes, señalándose de nuevo para deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes mantuvieron una relación de pareja estable de la que nació el NUM000 de 2003 su hijo Ángel Jesús . Tras su separación la situación del menor fue regulada en la sentencia de 7 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en su proceso 837/2005, en la que se atribuyó la guarda y custodia del hijo a la madre manteniéndose la patria potestad compartida y un régimen de relación de padre e hijo de fines de semana alternos pero abarcando desde las 10 horas del sábado hasta el lunes a las 20 horas y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; las vacaciones escolares se dividieron por mitad en su totalidad y se fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 240 € mensuales.

En fecha 3 de enero de 2014 el padre presentó demanda de modificación de efectos solicitando un cambio a una guarda distribuida por semanas alternas explicando que en fecha NUM001 de 2009 había tenido otro hijo, Gervasio , en otra relación y que tras la separación de la madre también tenía con él un régimen de relación similar y había interpuesto una demanda de modificación en el mismo sentido respecto de este último; que en su día no se estableció una custodia compartida respecto de Ángel Jesús exclusivamente por su horario laboral que iba desde las 4 a las 13 horas de martes a domingo, pero que había cambiado y ahora era desde las 6 a las 12:30 horas en los mismos días y, además, estaba conviviendo de forma estable con la señora Apolonia , madre a su vez de un hijo nacido el NUM002 de 2011, quien podría ayudarle a atender a Ángel Jesús en ese espacio de las mañanas mientras él trabajaba; añadió que Ángel Jesús había manifestado su voluntad de vivir con ambos progenitores por igual.

La sentencia de instancia, de fecha 23 de enero de 2015 , recoge acertadamente que el mero hecho de la entrada en vigor de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña no supone que automáticamente deba instaurarse una custodia compartida sino sólo que existe la posibilidad de solicitar la revisión de las sentencias dictadas con anterioridad pero, en cualquier caso, deberá analizarse en el caso concreto si el establecimiento de dicha guarda es lo más adecuado para los intereses del menor en cuestión, citando al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de mayo de 2013 ; y desestima la demanda de cambio del régimen de guarda por varias razones: 1ª) en cuanto a poder mantener una relación más estrecha con su hermano más pequeño, Gervasio , lo cierto es que no ostenta una guarda compartida sobre este último; 2º) de la intervención como testigo de la madre de Gervasio y del interrogatorio de la parte demandada se desprende que el actor nunca les había solicitado llegar a un acuerdo para poder coordinar el régimen de visitas de fines de semanas alternos de sus dos hijos, de manera que normalmente no coincidían y si se veían de vez en cuando era por la acción de ambas madres que lo hacían posible; y 3ª) la voluntad de Ángel Jesús sobre la alternancia semanal no estaba clara ya que en el informe psicológico de octubre de 2013 presentado por el padre con su demanda se recogía que este era el deseo del menor, pero en cambio en el informe psicológico presentado por la madre de enero de 2015 se recogía que el menor no deseaba este cambio; el juez a quo acoge este último dictamen, tras haber oído la testifical de las dos psicólogas, por ser posterior en el tiempo y porque de él se desprende incluso que Ángel Jesús querría ir a ver a su padre sólo cuando fuese su deseo; se añade en la sentencia que aunque del informe puede apreciarse una cierta presión de la madre sobre el hijo, resulta acreditada una posición de rechazo del menor que podría venir de algún tipo de exceso en el ejercicio del derecho de corrección por parte del padre.

El progenitor interpone recurso de apelación insistiendo en su pretensión de guarda distribuida por semanas alternas.

SEGUNDO.-Se observa en las partes una incorrecta comprensión de lo que sea la llamada 'custodia compartida' que debe explicarse para impedir interpretaciones equivocadas. Así, en nuestra comunidad autónoma, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida.

Y para decidir la concreta forma y reparto de la guarda los jueces y tribunales deben de atender de manera prioritaria al interés del menor en cada caso, hasta el punto de que el artículo 233-10 en los casos de pacto entre los progenitores permite que no se apruebe cuando resulte perjudicial para los hijos; y el artículo 233-11 indica los criterios y las circunstancias que ponderados conjuntamente deben tenerse en cuenta.

En muchas ocasiones los escritos de parte y las sentencias de familia, incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

En consecuencia el actor tiene a su hijo Ángel Jesús bajo su guarda la mitad de todas las vacaciones escolares y los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el lunes a las 20 horas y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Finalmente indicaremos que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

TERCERO.-Sentado lo anterior, en el presente caso se comparte el criterio desestimatorio de la sentencia de instancia; de los dos informes presentados debe estarse al más reciente ya que se ha emitido 15 meses después del primero, siendo tal lapso de tiempo muy importante en la vida de un menor de la edad de Ángel Jesús entonces (10 y 11 años); consta en autos que la pretensión del actor en cuanto a una guarda por semanas alternas con su otro hijo Gervasio fue rechazada por sentencia de 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de DIRECCION000 en su proceso 736/2013 (al parecer esta sentencia fue apelada pero no se ha facilitado por el actor ningún dato sobre la posible resolución del recurso en un sentido o en otro); de la exploración de Ángel Jesús , ahora de 13 años y medio de edad se desprende que los fines de semana que va con su padre también coincide con su otro hermano, lo que permite constatar que el actor ha podido ponerse de acuerdo con las dos madres al respecto; los muy claros deseos de Ángel Jesús de no cambiar de sistema de guarda se aprecian como razonados y decididos personalmente, sin mediatización materna, al contrario, de sus manifestaciones al ser explorado se desprende una cierta decepción por no tener su padre una actitud más cercana hacia él y su hermano; no solo se refiere al tema de las correcciones físicas que ya comentó en 2006 y que parece que han disminuido, sino sobre todo a hacer más cosas juntos y con mayor implicación del padre, del que tiene la percepción de que siempre está cansado; por otro lado le explica cosas sobre sus circunstancias económicas que no debería transmitir al hijo dada su edad, ya que con ello le ha generado malestar y ansiedad y le puede producir un conflicto de lealtades innecesario; se aprecia también que aún teniendo a sus hijos sólo un fin de semana de cada dos, en ocasiones sale con sus amigos la noche del sábado que le corresponde y los deja al cuidado del abuelo o de otra persona de confianza, lo que es de difícil comprensión para Ángel Jesús y denota una falta de empatía hacia ellos. En definitiva se considera que hoy por hoy lo más procedente para el interés del menor es continuar en la misma situación, exhortando al padre a un mejor despliegue de sus habilidades parentales y a demostrar adecuadamente su afecto e interés hacia el hijo, actitud que Ángel Jesús echa de menos y está deseando, lo que denota por su parte la importancia que para él tiene el vínculo con su padre, circunstancia que este último, como adulto, debe valorar convenientemente.

CUARTO.-No se efectúa una especial imposición de las costas de esta alzada ante la existencia de dudas de hecho, conforme al art. 398 en relación con el 384 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Onesimo contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 16/2014.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.