Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 389/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000054/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio ordinario, núm. 527 de 2014, Rollo de Sala núm. 389 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santander, seguidos a instancia de C.P. URBANIZACIÓN000 de Pontejos, contra. F.J. Carabaza Hidalgo S.L., Gestión de Obras Excavaciones y Servicios S.L. y Damaso en situación de rebeldía procesal los tres. Contra Erasmo , Fidel , Herminio , Jeronimo y Lucas .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Jeronimo y don Lucas , representados por el Procurador Sr. González Martínez y defendido por el Letrado Sr. Millán Pila; y partes apeladas: don Fidel , don Herminio , y don Erasmo , representados por el Pocurador Sra. Torralbo Quintana y defendido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez; contra apelado-impugnante Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por el Letrado Sr. Herrero Helguera; y también contra F.J. Carabaza Hidalgo S.L., Gestión de Obras, Excavaciones y Servicios S. L. y contra Damaso , estos tres últimos en situación de rebeldía procesal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 8 de febrero de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'F A L L OESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA articulada por el

Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Calvo Gómez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 DE PONTEJOS, contra F. J. CARABAZA HIDALGO S.L, GESTIÓN DE OBRAS, EXCAVACIONES Y SERVICIOS S.L, D. Fidel , D. Erasmo , D. Damaso , D. Herminio , D. Jeronimo y D. Lucas , y, en consecuencia:

1.- Condenar a D. Erasmo , D. Fidel , D. Damaso , D. Herminio , D. Jeronimo y D. Lucas , a acometer las obras necesarias para dar solución al problema de evacuación de las terrazas, que pone de manifiesto el perito judicial - punto 3. d de la pericial de la actora -, así como para reparar los daños que, como consecuencia de dicha deficiencia, se han producido en las viviendas de la comunidad.2.- Condenar solidariamente a D. Herminio , D. Jeronimo y D. Lucas a proceder a la instalación del sistema de ventilación de las viviendas en los términos previstos en el informe pericial aportado por la parte actora. 11 3.- Condenar a la constructora a ejecutar las obras que, según el informe aportado por la parte actora, son necesarias para subsanar todas

las deficiencias constructivas restantes, y para eliminar los daños que tales deficiencias han causado en las viviendas y el sótano.

4.- Condenar a los demandados, a abonar, de forma solidaria, las

costas del juicio'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaracion con fecha ocho de marzo del 2016, del tenor literal siguiente:'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo complementar el FALLO DE la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 8 de febrero de 2016 , añadiendo un PUNTO 4 BIS del siguiente tenor: 'desestimar la reclamación del importe de la factura emitida por CONSTRUCCIONES BONI aportada en el acto de audiencia previa'

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de don Jeronimo y don Lucas , así como la representación de Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , interpusieron recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: 1.- Frente a la sentencia del juzgado interpusieron recurso de apelación únicamente los codemandados DON Jeronimo y DON Lucas ; admitido a trámite su recurso, los también codemandados DON Herminio y DON Fidel y DON Erasmo presentaron sendos escritos manifestando apoyar la alegación de prescripción hecha por el recurrente en apelación e interesando que se dicte sentencia 'en los términos interesados'; y la comunidad de propietarios demandante, que se opuso al recurso, impugnó a su vez la sentencia solicitando la estimación integra de la demanda respecto de los arquitectos técnicos recurrentes, impugnación a la que se opusieron estos. Pues bien, desde ahora debe aclararse que los escritos de los codemandados Sres. Herminio , Fidel y Erasmo no fueron considerados por el juzgado de instancia como de impugnación de la sentencia, sino como meras alegaciones ante la impugnación de los demandados, como se desprende de lo acordado respecto de ellos, lo que fue consentido por las partes, debiendo estarse por tanto a esa decisión ( art. 207 LEC ), que además es correcta puesto que la impugnación de la sentencia no puede ser utilizada por el codemandado al socaire del recurso de apelación interpuesto por otro codemandado, que por definición no es su parte contraria dentro del proceso, tal como se desprende de lo dispuesto en el art. 461 LEC interpretado conforme a la doctrina legal de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de enero 2010 y 6 de Marzo de 2014 . Por consiguiente, en esta alzada solo debe darse respuesta al recurso de apelación principal de los codemandados mencionados y a la impugnación de la sentencia por la parte actora.

A) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Jeronimo y DON Lucas .

SEGUNDO:1.- Ambos condenados combaten en primer lugar la desestimación de la excepción de prescripción alegada en su momento, sosteniendo nuevamente que desde la aparición de los vicios constructivos transcurrieron los dos años que como plazo de prescripción establece el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ). Pues bien, la ley fija el momento de inicio del plazo prescriptivo en el de producción de los daños derivados de los vicios o defectos constructivos, lo que supone la exigencia de que las consecuencias de estos sean claras y manifiestas al punto de posibilitar su ejercicio - art. 1969 CC -, lo que es tanto más exigible cuanto de ordinario el defecto o vicio constructivo en sí está oculto, aunque por definición exista desde el momento mismo de la construcción; pero además este plazo no puede empezar a correr sino una vez que se abre el periodo de garantía de la construcción ( art. 6,5 LOE ), que como es sabido oscila entre el año y los diez años dependiendo de la clase de vicio o defecto ( art. 17 LOE ); y ese plazo de garantía solo comienza con la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas ( art. 6,5 LOE ); pero la recepción de la obra por el promotor en un acto distinto esencialmente del fin de obra ( art.6,3 LOE ), aunque lo presupone, como también es distinto de la entrega de la vivienda a los posteriores adquirentes; no obstante, la ley presume la entrega y recepción de la obra transcurridos treinta días desde la notificación al promotor por escrito de la terminación de la obra acreditada con el correspondiente certificado ( art. 6, 4 LOE ). Por otra parte, debe considerarse que incumbe a la parte que alega la prescripción la carga de probar ese momento, es decir, cuando se produjo con seguridad la manifestación del daño en condiciones que permite el ejercicio de la acción, debiendo resolverse cualquier duda en su contra ( art. 218 LEC ).

2.- En el presente caso no se ha acreditado el momento de recepción de la obra por el promotor ni el de notificación al mismo de la terminación de la obra, aunque sí consta el fin de obra de la segunda fase; en una situación así cabe considerar como momento de recepción a estos efectos el inmediatamente anterior a aquel en que se acredite entregada cualquiera de las viviendas o elementos individuales a los compradores, lo que el promotor solo puede hacer si ha recibido la obra; en este caso la primera trasmisión de la que hay constancia es de 22 de febrero de 2012 - precisamente a don Jeronimo -, pues las demás titularidades de que hay constancia por notas registrales lo son a favor de la promotora en propiedad horizontal, que obviamente aparece registralmente como dueña de la obra incluso en construcción, por lo que tal titularidad registral nada dice al respecto; no obstante, la propia recurrente reconoce en su escrito de oposición al recurso de impugnación que las entregas de las viviendas a los compradores tuvieron lugar en el segundo semestre de 2011, por lo que debe tenerse tal hecho como cierto, si bien la indeterminación de la fecha no puede resolverse sino en contra de la tesis de los recurrentes. Aun partiendo de esto, la prueba aportada no permite fijar una fecha cierta y segura de aparición de los daños derivados de los vicios y defectos constructivos antes de dos años desde la reclamación a don Jeronimo o la interposición de la demanda el 13 de Junio de 2014, pues no cabe desde luego afirmar que las humedades y filtraciones que afectan a los diversos elementos de que luego se tratará se manifestaran ya antes del 10 de Enero de 2012, pues ninguna prueba avala ese dato con seguridad por más que pudieran producirse las primeras con ocasión de periodos de lluvia más o menos intensos; y respecto de los daños derivados de la ausencia de ventilación en los baños debe hacerse similar consideración, sin que el hecho de que el defecto pudiera ser comprobado, por su naturaleza, con una inspección técnica de las viviendas permita alterar esta conclusión, pues en todo caso no se trata de defectos aparentes y fácilmente apreciables por un profano, sino antes al contrario incluso disimulados en algunos casos mediante la colocación de rejillas para aparentar la existencia de ventilación, lo que impide desde luego que tal proceder pueda ser primado con una fijación ventajosa para los responsables de la fecha de prescripción. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO: 1.- Solicitan los arquitectos técnicos recurrentes la revocación de la sentencia del juzgado en cuanto les condena a reparar el defecto consistente en la ausencia de conductos de ventilación de los baños y aseos. No se discute la realidad de ese defecto, que ha sido constatado por todos los peritos, sino su responsabilidad, alegando esencialmente que se trata de una simple omisión de un elemento constructivo no imprescindible para la habitabilidad y que fue fruto además de una variación del proyecto que solo beneficia al promotor y que no puede presumirse que fuera decidida por el arquitecto técnico director de la ejecución. Pues bien, lo que ocurre es que lo ejecutado no se ajusta a lo proyectado y que los baños y aseos carecen de la debida ventilación, exigida por el CTE DB-HS, apartado HS-3, que si estaba correctamente prevista en el proyecto de ejecución y que afecta directa y claramente a la habitabilidad y es origen de condensaciones y olores en la utilización continuada de esos baños y aseos; como se desprende de los informes periciales, no existen los debidos conductos de ventilación ni la ventilación forzada también prevista, aunque en algunos casos - cuarto de baño interior-, se instalaran rejillas como si hubiera ese conducto o en la primera fase se construyeran las correspondientes chimeneas; ni siquiera el perito Sr. Hernan que aludió a la posible ventilación de un baño al hacer una prueba estuvo seguro de que la tuviera como se desprende de sus manifestaciones en juicio; y desde luego ninguna prueba acredita que la falta de esos elementos constructivos se deba a una decisión del promotor o del director de obra, ni se justifica la causa de la misma.

2.- Sentado lo anterior, no puede por menos de afirmarse la responsabilidad de los recurrentes por este defecto. La realidad publica que el proyecto no se respetó y fue incumplido claramente en este punto en todas las viviendas, y esto obliga a considerar que el defecto se produjo porque los ahora recurrentes no cumplieron su obligación de comprobar la correcta ejecución de las instalaciones y elementos constructivos 'de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' como les obliga el art. 13,2,c) LOE y el Decreto de 19 de febrero de 1971, en vigor, que contempla como obligación propia del arquitecto técnico no solo el control de los materiales y ordenar también que esta se realice de conformidad la ejecución material de la obra, con el proyecto y las buenas prácticas constructivas y con las ordenes del directos de la obra; y debe recordarse que acreditado el defecto constructivo, incumbe a quienes intervinieron en la construcción la prueba de su diligencia, tal como expresa la STS de 28 de abril de 2008 : 'Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000 ).' En el presente caso, como se ha dicho, no se ha acreditado por los directores de la ejecución recurrentes que esa patente vulneración de las previsiones del proyecto obedezca a alguna causa que no les fuera imputable, ni que hubiera alguna orden en ese sentido de la dirección de obra, ni un acuerdo de esta con la promotora sobre este punto, por lo que no cabe exonerarles de su responsabilidad. Tan solo cabe añadir que no es de aplicación al caso el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en las sentencias que se invocan de 13 de Mayo y 26 de junio de 2008 , pues en el presente no nos hallamos ante simples incumplimientos por la promotora vendedora de los contratos de compraventa ni ante alteraciones en la ejecución que suponen incumplimientos de los contratos de compraventa - no ejecución de una piscina o alteración de superficies y elementos comunes, etc.-, sino ante vicios o defectos constructivos que afectan a la habitabilidad de lo construido ( art. 3,c) LOE ), aunque encuentran su causa en el incumplimiento del proyecto y respecto de los que los directores de obra tienen una responsabilidad 'ex lege' al margen de la contractual que incumbe a aquella, además de que en dichas sentencias era de aplicación el régimen del art. 1591 CC por ruina, que no lo es en el presente caso sometido al régimen de la LOE.

CUARTO:Combaten también estos recurrentes la condena que les viene impuesta a la reparación del sistema de evacuación de aguas e impermeabilización de las terrazas y su cierre perimetral, cuyos efectos se estudian y analizan en el apartado 3, d) del informe pericial practicado por don Marcial , perito de designación judicial, a que se remite la sentencia. El argumento de los recurrentes se reduce a la constatación de que la sentencia del juzgado lo considera un defecto de diseño de ese sistema, por lo que entienden que no deben responder al no ser el diseño de la forma de construir de su responsabilidad; sin embargo, no puede soslayarse que el razonamiento de la sentencia no resulta correctamente expresado, pues en el mismo párrafo en que dice abordar la inadecuada solución dada para la evacuación de agua de las terrazas y lo califica de problema de diseño, se refiere a seguido a la omisión de sistema de ventilación alguno; pero sobre todo el examen de las pruebas en esta segunda instancia, para lo que este tribunal goza de plena jurisdicción, revela que aunque los peritos Sra. Felisa y Marcial coincidieron en que el problema fundamental de la terraza era el sistema empleado para la evacuación del agua, - con una pendiente insuficiente, sin sumideros y únicamente con unos orificios a modo de mechinales abiertos en el murete perimetral que las cierra, sin que haya pendientes que dirijan el agua directamente a ellos, todo lo cual no permite una evacuación rápida y provoca la retención del agua y su filtración, lo que unido a defectos en la impermeabilización y a que la tela asfáltica no cubre todo el muro recubierto con un en un aplacado en el que se producen eflorescencias -, también pusieron de manifiesto, como el perito Sr. Hernan , que junto a ese defecto concurre también un problema de incorrecta ejecución de la impermeabilización, contribuyendo ambos a la producción de las diferentes filtraciones en techo y muros; y el perito Sr. Marcial aclaró además en juicio que el proyecto de ejecución no tenía suficiente definición en este punto relativo a la evacuación del agua en las terrazas, precisando que por ello no podía afirmar si era un defecto de diseño del proyecto o de ejecución. Por consiguiente, se constata que los daños que se producen por el agua en esos puntos tienen su origen no solo en el diseño previsto en el proyecto de ejecución, sino también en cómo se concretó y terminó de definir éste durante el la ejecución y por la falta de control de los trabajos de impermeabilización, cuestiones ambas que remiten a la responsabilidad de los arquitectos técnicos, concurrente con la de los demás condenados que han consentido la sentencia del juzgado. Por todo ello, la sentencia del juzgado es ajustada a derecho en este punto y el recurso debe ser desestimado.

QUINTO: Por último, combaten los recurrentes la imposición de las costas y además que esta sea solidaria. En cuanto a su imposición, a la vista del resultado del recurso de la demandante, que a continuación se explicará, es claro que la estimación de la demanda es sustancial, pues las reclamaciones que se desestiman son de escasa importancia en relación con el total reclamado, tanto desde el punto de vista de su entidad y naturaleza como de su coste económico de reparación, por lo que debe mantenerse la condena en costas a los demandados recurrentes en aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo ( art. 394 CC ). En cuanto a la solidaridad de la condena, asiste la razón a los recurrentes puesto que en la demanda no se pidió que la condena en costas fuera solidaria, lo que es necesario para que la condena pueda serlo ya que la solidaridad es la forma más grave de la obligación cuando de esta es de varias personas ( arts. 1.137 y ss. CC ), de manera que no solicitada expresamente debe reputarse pedida la condena mancomunada, y resolver otra cosa supondría una incongruencia por exceso causante de indefensión; además, habida cuenta de la naturaleza del pronunciamiento y por el efecto expansivo de la apelación respecto de los demás condenados que lo han sido en este punto solidariamente ( SSTS 4 Octubre 2011 , 29 Junio 1990 ), la revocación de la sentencia en este punto debe aprovecharles.

B) RECURSO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE PONTEJOS.

SEXTO:La recurrente mediante impugnación ha solicitado de este tribunal que concrete la sentencia de instancia en cuanto a la condena impuesta a la promotora, ya que en ella y pese a decirse y razonarse en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por aplicación del art. 17,3 LOE debe responder solidariamente con el resto de los intervinientes en el proceso constructivo de todos los defectos que presenta la comunidad de propietarios actora, en su Fallo solo se alude a la estimación integra de la demanda también contra la promotora, pero sin concretar, como se hace a renglón seguido respecto de los técnicos y la constructora, el alcance de la condena. La cuestión no puede ser objeto de recurso de apelación, pues se trata más bien de un error material por falta de concreción en el fallo de lo que ya se dice en la fundamentación jurídica, cuya subsanación no corresponde hacer a este tribunal ( art. 214 LEC ).

SÉPTIMO:La recurrente pretende que se condene a los arquitectos técnicos recurrentes -únicos contra quienes cabe dirigir la impugnación como ya se expuso-, a la reparación de todos los demás defectos constatados en la edificación por entender que como directores de obra que fueron son responsables en aplicación del art. 13 LOE ya citado, lo que obliga a analizar nuevamente las pruebas en relación con cada uno de los defectos de que se trata, y así,

a)Humedades de filtración a través de la cubierta.- Resulta sobradamente acreditada la existencia de filtraciones desde la cubierta a algunos de los pisos superiores, lo que afecta indudablemente a la estanquidad del edificio y por ende a la habitabilidad. Hay discrepancias entre los peritos sobre los puntos en que produce y su causa; en cuanto a lo primero, las apreciaciones de la perito Sr. Felisa que inspeccionó el edificio en temporada de mas lluvias está además respaldada por la documentación grafica, por lo que no cabe dudar de su realidad aunque con posterioridad el perito Sr. Marcial no observara vestigios de daños en algún caso, cuando además si encontró no obstante evidencias de filtraciones en otros dúplex; en cuanto a la causa, no puede afirmarse con seguridad dado que la cubierta no ha sido examinada por ninguno de ellos dadas las dificultades de acceso que presenta, lo que motiva que aunque los peritos admiten como posible una mala ejecución de las limahoyas existentes en la cubierta o su encuentro con las bajantes, pueda deberse también al anclaje de los paneles solares, como sostuvo Sra. Felisa , pues se producen en los puntos en que concurren los paneles, la limahoya y las chimeneas; pero en todo caso se trata de una mala ejecución. Siendo esto así, en orden a la decidir sobre la responsabilidad de los demandados directores de la ejecución debe considerarse que aunque el perito Sr. Marcial no consideró, desde su perspectiva como técnico, que el defecto fuese generalizado, como tampoco el Sr. Hernan , la perito Sra. Felisa fue de la opinión contraria en atención a que afectaba a un cincuenta por ciento de los puntos de la edificación en que coinciden los encuentros entre chimeneas, paneles y pesebrones; desde el punto de vista jurídico, teniendo en cuenta que el número de viviendas a que afecta y las obligaciones de los directores de la ejecución que se han expuesto más arriba, debe concluirse afirmando la responsabilidad de los demandados apelados, pues el defecto no es tan aislado y singular que permita afirmar no obstante el correcto cumplimiento del deber de comprobación que les incumbe, y si antes al contrario el no agotamiento de la diligencia debida.

b)Falta de tapas y marco de hormigón en dos arquetas de la urbanización.- Sostiene la recurrente que se trata de un defecto constructivo, pero lo cierto es que a la vista de las pruebas no puede por menos de albergarse una duda racional de que se trate de eso, pues bien puede obedecer y la sustracción posterior de esos elementos; lo manifestado por el perito Sr. Marcial al respecto, admitiendo esa posibilidad, es suficiente para ello, y como quiera que la prueba de que el defecto por el que se reclama es constructivo, es decir, tiene su origen en el proceso constructivo, corresponde a quien reclama, es claro que la falta de prueba de eses hecho conduce a la desestimación de la pretensión ( art. 218 LEC ).

c)Filtraciones a través de la carpintería exterior.- También se trata de un defecto constatado que tiene su origen en una defectuosa colocación de las ventanas por un mal recibido de las mismas unido a la insuficiencia del sellado según se desprende de los informes periciales, aunque unos pongan el acento mas en el recibido que en el sellado; en todo caso es un problema de la ejecución material, pero afecta a solo algunas ventanas y no desde luego a un numero relevante de viviendas, como admitió la perito Sra. Felisa , que solo consideró existente el problema en cuatro de la fachada noroeste, consideración compartida por los demás peritos. Siendo así, ha de aceptarse el criterio de la juzgadora de instancia, pues so pena de exacerbar la responsabilidad de los directores de la ejecución, ha de convenirse en que no alcanza a lo que son defectos aislados en la realización de su trabajo por parte del constructor y los gremios. Procede, por tanto, desestimar en este punto el recurso, y consiguientemente también la pretensión de condena al pago del coste de reparación de una de las ventanas que se introdujo en la audiencia previa por haberse realizado la reparación por razón de urgencia, aunque sea por razones distintas de las expuestas en el auto que complementó la sentencia en este punto.

d)Humedades de filtración en planta sótano.- La valoración de las pruebas en este punto conduce a afirmar la realidad de defectos relevantes y no aislados y escasos; la perito Sr. Felisa describió con detalle en su informe (Letra B, subdividido en cinco aparatados) las filtraciones y humedades observadas por ella, y los informes de los demás peritos no son en este punto más fiables en razón, como ya se ha expuesto, a las fechas de sus inspecciones, además de que no evidencian diferencias significativas; así, se constatan filtraciones a través de la junta entre la solera y los muros, que afectaron a cinco trasteros y cinco garajes; a través de las dos juntas de dilatación y las dos juntas constructivas existentes en el sótano, aunque no se produzcan a lo largo de toda su extensión; a través del techo en los encuentros con el muro de fachada y forjado - aunque el Sr. Marcial no observara este-, y en los pasos de forjado; a través de los muros en los huecos de estos que alojan ventanas y pasos de instalaciones, en algunos de los cuales - en el hueco de una de las ventanas y el pasamuros de un colector colgado-, la entrada de agua es importante; y en todas las escaleras de acceso a los sótanos en su parte inferior. En todos los casos interviene como factor decisivo y eficaz la falta o mala ejecución de la impermeabilización, aunque en alguno concurra con un defecto de diseño como ocurre en el caso de las filtraciones en el techo y los muros por la incidencia de la defectuosa evacuación de las aguas de la terraza; así se desprende del informe escrito de la perito Sra. Felisa , que en todos los casos consideró como causa fundamental una defectuosa impermeabilización, con la única salvedad del sistema de evacuación de las aguas de la terraza que ya se ha expuesto que respondía también a un problema de diseño; así lo consideró también esencialmente el perito Sr. Hernan , que rechazó incluso que hubiera un defecto de diseño en la terraza; y también el perito de designación judicial Sr. Marcial consideró que la causa de esas filtraciones era esencialmente una defectuosa impermeabilización, admitiendo en su informe escrito el análisis y conclusiones de la perito Sr. Felisa , sin perjuicio también de la considerar la defectuosa evacuación del agua de las terrazas; y aunque en su intervención en juicio la perito Sr. Felisa asimiló la problemática de las filtraciones en el fondo de las escaleras a la existente en las terrazas, al provocar la caída de agua en todo el perímetro, con repercusión también en las ventanas, sus afirmaciones deben valorarse a la luz de su propio informe escrito y de las del perito Sr. Marcial , que apuntan a la defectuosa impermeabilización del muro del garaje en esos encuentros con las escaleras. Todo ello conduce a afirmar la responsabilidad de los demandados apelados en aplicación del art. 13 2, c) LOE ya citado y por las consideraciones ya expuestas anteriormente sobre su alcance; aunque la subdivisión de los daños en atención al lugar del sótano a que afectan ha propiciado una visión aislada de unos y otros, en criterio de este tribunal no puede soslayarse que nos hallamos ante la manifestación de un mismo vicio o defecto consistente en la defectuosa ejecución de los trabajos de impermeabilización del sótano destinado a garajes y trasteros, con tal resultado por su pluralidad e importancia que no cabe considerar que se trate de meros defectos de ejecución material ajenos a la esfera de responsabilidad de los directores de la ejecución, por más que los peritos, desde su perspectiva técnica y no de valoración jurídica y considerando aisladamente cada partida constructiva no hayan considerado todos esos defectos 'generalizados'. En definitiva, procede condenar en esta segunda instancia a los demandados don Jeronimo y don Lucas a la reparación de los defectos descritos de los que fueron absueltos en la instancia; condena que debe ser solidaria entre ellos - es patente la indivisibilidad de responsabilidades entre ambos, los dos directores de la ejecución-, y con los demás responsables que ya vienen condenados en aplicación de lo dispuesto en el art.17.3 LOE , pues nuevamente y pese a concurrir todos ellos a la producción del daño no es posible un deslinde de responsabilidades.

OCTAVO:Estimándose en parte los recursos principal y por impugnación, no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.-Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Jeronimo y DON Lucas contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos y dejamos sin efecto en cuanto impone la condena en costas 'de forma solidaria', acordando en su lugar que la condena en costas a todos los demandados, que se confirma, no será solidaria para ninguno de ellos.

2º.-Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE PONTEJOS mediante impugnación, y revocando en parte la sentencia del juzgado, condenamos también a DON Jeronimo y DON Lucas a que solidariamente entre sí y con los demás demandados ya condenados, realicen también las obras de reparación de los defectos constructivos de humedades de filtración en planta sótano descritos en los apartados B01, B02, B04 y B05 y de humedades de filtración a través de la cubierta descritos en el apartado C), del informe pericial de doña Felisa y apartado 4 del informe de don Marcial , así como de los daños en ellos descritos causados por dichos defectos, lo que deberán hacer conforme a las previsiones del informe de doña Leonor , solidariamente entre si y con los demás ya condenados a esas reparaciones.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por ambos recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe