Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 53/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00054/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 1999 0300452

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000228 /2016

Recurrente: Constantino

Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado: JESUS CHAPELA REY

Recurrido: Rocío

Procurador: BEATRIZ DORREGO ALONSO

Abogado: MARIA LUZ CANAL PAZ

S E N T E N C I A

Nº 54/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a catorce de de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000228 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Constantino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JESUS CHAPELA REY, y como parte demandada-apelada, Rocío , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ DORREGO ALONSO, asistido por el Abogado D. MARIA LUZ CANAL PAZ, sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 15-11-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por el procurador DON DIEGO RAMOS en nombre y representación de DON Constantino , contra DOÑA Rocío representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ DORREGO, declarando no haber lugar a la extinción o disminución de la pensión compensatoria solicitada, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. Don Constantino demandó a doña Rocío , con la que estuvo casado hasta que el matrimonio quedó disuelto por sentencia de divorcio de fecha 27 de marzo de 2001 , pretendiendo la supresión de la pensión compensatoria establecida en el referido proceso (al mantener las medidas previamente adoptadas en el proceso de separación matrimonial que había concluido en 1998), por alteración sustancial de las circunstancias que se tomaron en consideración al establecerla. Subsidiariamente, pretende la reducción del importe de la pensión compensatoria a cien euros mensuales.

2. La demanda sustenta la modificación sustancial de las circunstancias con referencia a los hechos siguientes:

- La mayoría de edad de la hija común nacida en el matrimonio, que demandó a sus padres en solicitud de alimentos a raíz de cuya reclamación -tramitada como juicio verbal seguido en el juzgado Número Ocho de esta ciudad que finalizó con sentencia de 27 de noviembre de 2012 , confirmada en apelación por la de 18 de julio de 2013 - el actor debe abonar a su hija la suma de 540,00 € mensuales, en tanto que la madre debe satisfacer 84,00 € mensuales.

-La reducción de sus ingresos periódicos a los que percibe por su pensión de jubilación -2.051,52 € mensuales- frente a los 3.270 que percibía en 2013.

-La atención a las necesidades de la hija no matrimonial del actor, nacida en fecha 28 de septiembre de 2001, que impone su edad y estado de salud.

-La edad y estado de salud del actor, por razón de las cuales precisa ayuda para realizar tareas domésticas por las que abona a una empleada la suma de 350,00 € mensuales.

-La mejora de fortuna de la demandada, que es actualmente perceptora de una pensión por incapacidad permanente en catorce pagas que en el año 2011 le supuso ingresos por importe de 11.117,69 € anuales, además de los que percibe por pensión compensatoria; la cancelación económica del préstamo hipotecario que mantenía al tiempo de la sentencia de divorcio y la reducción de sus cargas económicas con respecto a la hija común.

-La mejora en el estado de salud de la perceptora.

3. Doña Rocío se opuso a la demanda sosteniendo, en síntesis, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias con respecto a las que ya fueron tomadas en consideración al dictarse la sentencia de divorcio, que decidió mantener la pensión compensatoria procedente de la de separación de 1998. Niega, además, que haya mejorado de fortuna ni que haya experimentado cambio su estado de salud que, por el contrario, es hoy más precario que entonces.

4. La sentencia ahora apelada desestimó la demanda por entender que no ha quedado acreditado el cambio de circunstancias en que se sustenta. Destaca que la Sra. Rocío ya era perceptora de una pensión por incapacidad al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, que los ingresos del actor tras su jubilación le permiten afrontar el pago de la pensión acordada, y que el nacimiento de su hija no matrimonial se produjo en el año 2001, es decir, antes de dictarse la sentencia de apelación en el juicio de divorcio.

5. El recurso de apelación de don Constantino denuncia errónea o insuficiente valoración de la prueba, en particular por no haber tomado en consideración la sentencia la reducción de sus ingresos periódicos, el mayor gasto que implica la condena judicial al pago de alimentos para la hija común y la disminución de los gastos con relación a los que soportaba la perceptora de la pensión al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio. Destaca igualmente los que comporta su contribución al sostenimiento de su hija extramatrimonial, que cuenta en la actualidad con quince años de edad, la merma de salud del obligado, en función de la cual ha debido contratar un servicio doméstico, y la aparente mejora del estado de salud de la perceptora que deduce de la descripción de sus actividades cotidianas según un informe de una agencia de detectives.

6. La parte apelada solita la confirmación de la sentencia de instancia e insiste en los argumentos defensivos que empleó al contestarla.

SEGUNDO.-Hechos probados.

1. La pensión compensatoria fue establecida a cargo del marido y favor de la esposa en el proceso de separación (1998) y mantenida en el de divorcio (2001) en la suma de 40.000 ptas (240,40 €) mensuales, actualizable conforme a las variaciones del IPC. Su importe actual asciende a 341,00 €.

2. Al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio y desde el proceso de separación el Sr. Constantino debía abonar adicionalmente a la Sra. Rocío en concepto de alimentos para la hija común, entonces menor de edad, la suma de 60.000 ptas mensuales (360,61 €), actualizables conforme al IPC.

Doña Rocío afrontaba en exclusiva el pago de un crédito hipotecario por 34.107 ptas mensuales (205,00 €)

Los ingresos mensuales del Sr. Constantino eran de aproximadamente 280.000 ptas/mes al tiempo de la separación y de 329.311 ptas al mes en 2000/2001, equivalentes 1.979,20 €.

La Sra. Rocío percibía por entonces una pensión de incapacidad absoluta por causa de enfermedad por importe de 95.427 ptas al mes (573,53 €).

Al tiempo de dictarse la sentencia de apelación en el juicio de divorcio (14 de diciembre de 2001 ) acababa de nacer la hija extramatrimonial del actor (septiembre de 2001).

3.Desde 2007 está económicamente cancelado el crédito hipotecario cuyo pago asumió la perceptora (205,00 €/mes).

Don Constantino está jubilado desde 2013. Su pensión es de 2.567,28 € brutos, 2074,88 € líquidos, en catorce pagas. Percibe adicionalmente otros ingresos por los que, en conjunto, declaró a la Hacienda Pública en 2015 35.852,32 € brutos, equivalentes a 28.852 € netos al año (2.404,36 € mensuales).

Desde 2012 paga a su hija común, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 8, 540,00 € mensuales en concepto de alimentos (aparte otros gastos ocasionales y adicionales de estudio), en tanto que la madre debe satisfacer 84,00 € mensuales.

Su hija extramatrimonial tiene hoy quince años. En 2015 contribuyó a sus sustento con 2000 €, y en 2016, hasta la fecha del juicio, transfirió a la madre 1100 €.

Don Constantino , que cuenta en la actualidad con sesenta y seis años de edad, sufrió en 2013 una cardiopatía isquémica aguda que precisó tratamiento quirúrgico, además de una enfermedad hepática infecciosa. Para realizar las tareas del hogar ha contratado los servicios de una asistenta a la que abona 350,00 € mensuales.

La demandada, próxima a cumplir los sesenta años de edad, percibe pensión del INSS que en 2016 fue de 813,91 € al mes (en cómputo anual, 949,56 €). Persiste, lógicamente, la situación de enfermedad crónica que ya existía en 2001 y que le ha impedido acceder a empleos remunerados.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre la extinción y modificación de la pensión compensatoria.

1.Dice la STS del 16 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5101/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5101) que según doctrina reiterada de la sala,las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( sentencias 27 de octubre 2011 y 19 de febrero 2016 ), señalando las sentencias de 20 de diciembre 2012 , 20 de junio y 24 de octubre 2013 que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas: alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Es el cambio de las circunstancias que justificaron el desequilibrio que motivó su reconocimiento, el mismo que determina su extinción o modificación.

2. En el mismo sentido, la STS del 27 de enero de 2017 (ROJ: STS 174/2017 - ECLI:ES:TS:2017:174) destaca que cualquiera que sea la duración de la pensiónnada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores.

CUARTO.-Aplicación de la doctrina al caso de autos. Decisión de la sala.

1. Discrepamos parcialmente del criterio de la sentencia apelada y consideramos que la situación actual difiere sensiblemente de las circunstancias bajo las cuales quedó establecida en 1998/2001 la pensión compensatoria y su importe, pues aparte de que los ingresos periódicos netos del obligado y de la perceptora ya no mantienen la misma proporción (era en 2000/2001 favorable al actor en 3,45 veces, y en la actualidad se redujo a 2,53), las cargas que el actor soporta reducen significativamente su capacidad económica.

2. Es cierto que la hija extramatrimonial del actor ya había nacido al tiempo de dictarse la sentencia de apelación en el proceso de divorcio; pero no quiere ello decir que esa circunstancia, sin duda alguna relevante, haya podido ser introducida en el proceso y tomada en consideración al resolver la Audiencia Provincial el recurso de apelación en diciembre de 2001 (el proceso, por cierto, se tramitó con arreglo a la LEC anteriormente vigente). En todo caso, con el transcurso de los años las obligaciones del padre con relación al sustento de su nueva hija habrán sido y serán normalmente más gravosas, y consta al menos que en 2015 contribuyó con dos mil euros y que llevaba pagados 1.100 € a la madre por el mismo concepto en 2016 hasta la fecha del juicio.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 en el año 2012 impone al padre la obligación de satisfacer a su hija matrimonial la suma de 540,00 € mensuales, agravando significativamente la carga que mantuvo mientras la alimentista fue menor de edad y convivía con la madre. Paralelamente, doña Rocío limita su contribución actual a 84,00 € al mes, además de haber quedado liberada desde 2007 del pago el préstamo hipotecario que asumió exclusivamente tras el divorcio.

4. Es, por otra parte, razonable que una persona de sesenta y seis años de edad que padece una cardiopatía precise auxilio de terceros para realizar las tareas domésticas, con el gasto adicional que ello comporta.

5. Así las cosas, en las circunstancias actuales se ha producido una alteración sustancial en la fortuna del obligado que justifica la modificación de la pensión, no al punto de la extinción que el actor pretende con carácter principal, pero sí para reducirla a la mitad de la que últimamente venía satisfaciendo, por lo que para lo sucesivo la fijaremos en 170,00 € mensuales, con estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Costas y recurso.

No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación ( Artículo 398 de la LEC ).

Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constantino contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña , que revocamos. En su lugar, acordamos estimar en parte la demanda y fijamos en 170,00 € mensuales el importe de la pensión compensatoria que en lo sucesivo habrá de abonar el actor a la demandada, doña Carmen García Montes, con el mismo sistema de actualización establecido en la sentencia de divorcio.

No hacemos especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.