Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 443/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 443/16 AUTOS Nº 466/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 54/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil diecisiete .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 443/16- los autos de Modificicación de Medidas nº466/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Iván ,contra D. Octavio
, Dª Melisa y Carlota , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25-02-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra.

Luna Bravo, en nombre y representación de Don Iván , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas solicitadas a su instancia.

Se acuerda, en aras al principio del interés superior de las menores Covadonga , Julia y Rosalia , de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la familia materna de las menores, la atribución de la guarda y custodia de éstas a su tío materno, Don Octavio , y a su esposa Doña Carlota , consolidando así una situación de hecho mantenida en el tiempo.

Asimismo, se acuerda fijar un régimen de visitas por el que el padre, Don Iván , podrá tener en su compañía a las tres menores, los tres primeros fines de semana de cada mes desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 19 horas. Debiendo de efectuarse la entrega y recogida de las menores en el Punto de Encuentro Familiar de Granada, siendo responsables de efectuar las mismas, Don Octavio , y/o su esposa Doña Carlota , y el progenitor de las menores Don Iván .

En cuanto, a los periodos vacacionales se repartirán por mitad las vacaciones de Semana Santa y Navidad, siendo el periodo estival repartido por quincenas. Eligiendo el padre los años pares y Don Octavio , y/o su esposa Doña Carlota , los pares.

Pasados seis meses, se acuerda un seguimiento de la situación familiar por el Equipo Psicosocial en colaboración con el Punto de Encuentro Familiar de Granada, de cara al estudio de la evolución del caso y en su caso, la realización de nuevas propuestas. Debiendo comunicarse, a los seis meses de la fecha de la presente resolución la petición de un informe de seguimiento al Equipo Técnico Nº 2.

El resto de medidas adoptadas por sentencia 106/14, de 5 de noviembre de 2014 en los autos sobre divorcio contencioso nº 391/2013, seguidos ante este Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 y que no han sido objeto del presente procedimiento de modificación se mantienen vigentes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte , al que se opuso la parte ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO : Que por el progenitor actor se interpone recurso contra la sentencia que desestimó su demanda de modificación de medidas, basada en imposibilidad de prestación de los debidos cuidados y atenciones por parte de la progenitora, a quien se atribuyó la guarda y custodia de las hijas del matrimonio que en su día formó con aquélla, por razón de la enfermedad que padecía, por cuya causa falleció durante el curso del procedimiento. A pesar de lo cual, la Juzgadora de instancia, atribuyó la guarda y custodia al tío materno de las menores, D. Octavio , y a su esposa, Dª Carlota , con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, atendiendo al interés primordial de dichas menores, en relación con lo que resulta del informe emitido por el Equipo Psico-Social, en cuyas conclusiones se considera a dichos tíos maternos, dentro de la situación de duelo por la pérdida de la madre, como aquellos 'que pueden proporcionar mayor estabilidad y seguridad en los distintos aspectos a las menores, valorándose ello de forma positiva con miras al bienestar de éstas, contando además con apoyos por parte de la familia' . Todo ello, se dice en sentencia, a expensas de las nuevas propuestas que hubieran de surgir de la reevaluación de la situación por el Equipo- Psicosocial, transcurridos seis meses desde su fecha. Por su parte, el progenitor apelante, que se encuentra en el ejercicio de la patria potestad, alega la falta de legitimación de los tíos maternos para ser sujetos de las medidas resultantes de la modificación acordada, junto al error en la valoración de la prueba con respecto a la situación de las menores y sus aptitudes para hacerse cargo de la guarda y custodia discutida.

Se plantea, por tanto, la controversia en torno a la situación en que queda el hijo menor de edad en caso de fallecimiento del progenitor que ejerza en exclusión la custodia por sentencia de separación o divorcio, y las medidas susceptibles de adopción judicialmente en orden a la preservación del interés del hijo. Lo cual exige una resolución fundada en la situación particular de cada caso, pero siempre dentro de los cauces procesales, en atención al principio de imperatividad de la norma procesal, en relación con el de seguridad jurídica, recogidos, respectivamente, por los art. 1 de la LEC y 9.3 de la CE ; sin excluir el deber de intervención de oficio en otorgamiento de la tutela judicial en materias, como la que nos ocupa, conformadas por intereses que afectan al orden público.

Así pues, en orden a determinar el cauce procesal adecuado para la resolución de la materia, no se puede olvidar que el hecho que determina el pronunciamiento objeto de la presente alzada, no se corresponde con la causa que movió a la interposición de la demanda de modificación de medidas que da origen al procedimiento en que nos encontramos. Pues, si bien la pretensión modificativa, dirigida por el padre al cambio de la custodia sobre las hijas menores del matrimonio, atribuida a la madre como medida definitiva de la sentencia de divorcio de fecha 5 de noviembre de 2014 , obedecía inicialmente a la pretendida imposibilidad de su ejercicio por causa de la enfermedad que padecía ésta a la fecha de la demanda, lo cierto es que lo que determina el pronunciamiento impugnado desestimatorio de la demanda y de atribución de la guarda y custodia a favor del tío materno y su esposa, tiene su causa en el fallecimiento de dicha progenitora durante el curso del procedimiento, y a la situación de riesgo en que por la Juzgadora de instancia se considera a las menores, de atribuirse dicha custodia al progenitor actor, en razón a la valoración probatoria realizada.

Ante lo cual tenemos que precisar que, además del Ministerio Fiscal, a quien se atribuye la condición de parte, habiendo hijos menores, con capacidad limitada o en situación de ausencia legal ( art. 749 de la LEC ), las partes del procedimiento de separación o divorcio, en el que se dictó la sentencia que acuerda las medidas definitivas que, a su vez, son objeto de la demanda de modificación de medidas que origina el presente procedimiento, son necesariamente los cónyuges,como únicos que vienen afectados por ellas, por sí o en la representación legal que ostentan sobre sus hijos menores de edad, por lo que aquí nos ocupa, con o sin convenio regulador, y de conformidad con los art. 90 y 91 del CC , en relación con sus art. 81 , 82 , 83 , 86 y 87. Y todo ello, en recta aplicación del art. 10 de la LEC , según el cual, 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular' . Si bien, y como excepción a la legitimación exclusiva de los cónyuges para ser parte del procedimiento de separación o divorcio, se contempla la previsión del art. 94.2 del CC , según el cual, como medida definitiva, se podrá 'determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor' .

Es cierto, no obstante, que el art. 103 del CC , en relación con el art. 771 de la LEC , prevé entre las medidas provisionales a adoptar, una vez admitida la demanda de separación o divorcio, que 'excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consideren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán ajo la autoridad del Juez' ; si bien, sus efectos 'terminarán, en todo caso, cuando sean sustituidos por la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo' ( art. 106 del CC ). De lo que necesariamente resulta que la legitimación para ser parte en el procedimiento de separación o divorcio concurre exclusivamente en los cónyuges; sin perjuicio de que, provisional y transitoriamente, se prevea la intervención de terceras personas como ejercientes de la guarda de los hijos comunes hasta la adopción de las medidas definitivas, entre las que únicamente cabe la atribución de la guarda y custodia, bien de forma compartida a ambos cónyuges, o bien a uno de los progenitores, en este último supuesto, con o sin ejercicio conjunto de la patria potestad; pero, en todo caso, con exclusión de terceras personas. No solo porque así resulta de los art. 90 y 91 del CC , sino también porque ello es lo que se desprende de su art. 96, al prever la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos; y del propio art.

94.2 del mismo cuerpo legal , que tan solo contempla la posibilidad de reconocimiento a favor de los abuelos de un derecho de visitas, y no de la guarda y custodia; en claro entendimiento de que, en todo caso, son los cónyuges, o cualquiera de ellos, los únicos llamados a la atribución definitiva del ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos comunes.

Como consecuencia de todo lo anterior, y dado que la modificación de medidas se concibe esencialmente como alteración de lo resuelto con carácter definitivo en la sentencia de separación o divorcio ( art. 91 , 100 del CC y 775.1 de la LEC ), es incuestionable que habiendo hijos menores de edad,y a excepción de lo expuesto con relación al derecho de los abuelos en orden al reconocimiento del derecho de visitas, cuando así hubiera sido acordado en sentencia de separación o divorcio, la legitimación para ser parte del procedimiento de modificación de medidas, por idénticos efectos del art. 10 de la LEC , corresponde, además de al Ministerio Fiscal, a los cónyuges que fueron parte del procedimiento de separación o divorcio; pues la alteración esencial de circunstancias en que se fundamenta el ejercicio de la acción de modificación, solo puede afectar al estado de cosas existente entre ambos legitimados con respecto al que fue valorado en la adopción de la correspondiente medida definitiva.

Pues bien, llegados a este punto, habrá de convenirse en que, con la salvedad expuesta, y siendo los cónyuges, en tanto que personas físicas, los únicos legitimados para ser parte en el procedimiento de modificación de medidas, dada la naturaleza personalísima de los bienes jurídicos concernidos, y de conformidad con el art. 6.1º de la LEC , la extinción de la personalidad por el fallecimiento de cualquiera de ellos, por efectos del art. 32 del CC , dará lugar a la desaparición sobrevenida del objeto procesal, en aplicación del art. 22.1 de la LEC , al quedar sin efecto las medidas personales y patrimoniales que regulaban las consecuencias de la separación o divorcio. Ello, a excepción de la apuntada legitimación de los abuelos en lo referente al ejercicio del derecho de visitas. A la que se añade, en lo relativo al fallecimiento del obligado al pago de la pensión compensatoria, la legitimación de sus herederos para instar la modificación, dado que en este caso, y conforme al art. 101.2 del CC , 'el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima' .

Por tanto, hechas las anteriores salvedades, y en cuanto a los hijos comunes menores de edad, en caso de fallecimiento de uno de los progenitores, el progenitor supérstite que no se encontrase privado de la patria potestad quedará automáticamente en el ejercicio exclusivo de la misma, por efectos del art. 156, párrafo cuarto, del CC , según el cual, 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' . Con extinción, en consecuencia, de lo acordado en materia de alimentos, custodia, visitas, y uso de la vivienda familiar, este último, por venir aparejado a la atribución exclusiva de la custodia sobre los hijos menores, de conformidad con el art. 96.1 del citado cuerpo legal ; y con correlativo sobreseimiento del procedimiento de modificación que se hubiera inciado con respecto a tales medidas. Pues, en términos generales, convenimos en que la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, como medida definitiva en sentencia de separación o divorcio, no implica el cuestionamiento de la capacidad o la habilidad del otro progenitor para hacerse cargo de la misma; sino únicamente la concurrencia en aquél de circunstancias que hacen más aconsejable su designación.



SEGUNDO : Que, sentado lo anterior y por lo que concierne al caso que nos ocupa, es lo cierto que el fallecimiento de la progenitora, Dª Raquel , a quien se atribuyó en sentencia de divorcio, aprobatoria del convenio regulador, la custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Covadonga y Rosalia , ha de determinar, en el plano sustantivo, el reconocimiento del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor, D. Iván ( art. 156.4 del CC ), al no venir éste privado de la patria potestad; con la consecuencia, inherente, del reconocimiento del derecho de dicho progenitor a tener a sus hijas en su compañía, conforme recoge el art. 154.1º del CC . Lo que, correlativamente,y en el plano procesal,implica la ausencia de legitimación de los tíos maternos para ser parte del presente procedimiento de modificación de medidas, pues no se prevé a favor de ellos, ni como excepción, derecho alguno con respecto a los hijos; ni por lo que se refiere a la custodia, ni por lo que respecta al derecho de visitas, sobre el que únicamente cabe señalamiento de régimen a favor de los abuelos.



TERCERO : Que lo anteriormente expuesto, no obsta para el planteamiento, de oficio, por parte del tribunal, o a instancia del Ministerio Fiscal, de la oportunidad de adopción de medidas de protección de los menores, en aquellos casos en que sea apreciable la concurrencia de riesgo que hubiera de mover a la adopción de cualquier medida, ya consista en la privación o suspensión,de la patria potestad, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma en causa criminal o matrimonial, a instancia del Ministerio Fiscal ( art. 170.1 del CC ); ya en la medida de protección de oficio en el ámbito del art. 158.6º del CC . A estos efectos, debemos dejar sentado que el sistema de protección jurídica del menor desprotegido ante situaciones de ausencia o incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, se desenvuelve en una doble vía; pues, junto a la intervención de la Autoridad Judicial, en la adopción de medidas de protección o de suspensión, o privación, de la patria potestad, con designación, en este último caso, de tutor, conforme al art. 222.1º del CC , se contempla la actuación de la Entidad Pública Administrativa, respecto de la cual, conforme al art. 18.1 de la LOPJM, 'cuando la Entidad Pública constate que el menor se encuentra en situación de desamparo, actuará en la forma prevista en el artículo 172 y siguientes del Código Civil , asumiendo la tutela de aquél por ministerio de la ley, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria' . Sistema que, en todo caso, prevé,actuaciones coordinadas entre la Administración Judicial y la Entidad Pública, pues, junto al deber de comunicar la situación de desamparo al Juez que acordó la tutela ordinaria, que contempla el último precepto transcrito, el art. 13.1 de la citada ley especial establece que 'toda persona o autoridad y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de maltrato, de riesgo o de posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise' ; en evidente alusión al traslado de la situación irregular al conocimiento de la Autoridad Administrativa, como única competente para apreciar y declarar la situación de desamparo del menor, conforme a los art. 18.1 del citado texto legal y 172 del CC .



CUARTO: Que, sentado lo anterior, en el presente caso se nos presenta la situación provocada por el fallecimiento de la progenitora ejerciente de la guarda y custodia, según las medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dada la corta edad de las menores y ante las potenciales consecuencias perjudiciales para su interés que podría conllevar el repentino cambio de ambiente, por el traslado a convivir en compañía del padre, como factor de riesgo añadido a la situación de duelo que dicho fallecimiento comporta para aquellas, cuya dependencia afectiva de la fallecida no se discute como figura de referencia sobre la que, hasta su desaparición, giraba preferentemente el desenvolvimiento de sus vidas en el ámbito personal, familiar y social.

Tal y como así resulta, no solamente del informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, sino también por el propio reconocimiento implícito a tal situación que supone la suscripción por la representación del progenitor actor de escrito de fecha 16 de diciembre de 2015, por el que prestaba su conformidad a que siguieran residiendo en el domicilio de la madre, bajo la guarda de hecho de su tío materno, la esposa de éste y sus hermanas, Dª Melisa y Dª Florinda .

No obstante lo cual, tenemos que precisar que la adopción de las medidas aquí controvertidas, como en realidad subyace en la fundamentación de la sentencia que mueve al pronunciamiento impugnado, tienen que pesar razones de urgencia y con relación a un riesgo de carácter transitorio, no permanente, por ser tales las premisas sobre las que se desenvuelven las medidas del art. 158.6º del CC . Pues, en el supuesto de que fueran apreciables factores permanentes, estaríamos ante un caso de imposibilidad o falta de cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, susceptibles de la correspondiente resolución sobre suspensión o privación de la misma, con posible designación de tutor; o ante un caso de posible desamparo, a declarar una vez informada la Entidad Pública conforme al art. 13.1 de la LOPJM, o susceptible de adopción de alguna de las restantes medidas atenuadas que prevé su art. 17.

Ante lo cual, es el criterio de la Sala que no debió emitirse pronunciamiento en sentencia acerca de las pretensiones de la demanda de modificación de medidas, pues el fallecimiento de la progenitora ejerciente de la custodia sobre las hijas menores, constituyó por sí solo hecho determinante de la desaparición sobrevenida del objeto procesal, conforme al art. 22.1 de la LEC , una vez que ni el progenitor actor se encontraba privado de la patria potestad, ni su ejercicio ha sido cuestionado por el Ministerio Público a lo largo del procedimiento; mientras que la legitimación de los tíos de las menores para el sostenimiento de la oposición al recurso en la presente alzada, tan solo cabe ser reconocida en orden al mantenimiento de las medidas acordadas, por la vía del art. 158 del CC .

No obstante lo cual,y a la vista de la prueba valorada, sí comparte la Sala la situación de riesgo para las menores derivada del fallecimiento de la progenitora ejerciente de la custodia, en los términos que han quedado expuestos al comienzo del presente fundamento jurídico. Motivo por el cual, se considera aplicable el art. 158.6º del CC , en orden al mantenimiento de las medidas acordadas por el Juzgado de instancia en la sentencia impugnada. Las cuales, no obstante, mantendrán su vigencia por un período de tres meses (art.

12.5 LOPJM) desde la fecha de la presente sentencia; a cuyo término quedarán automáticamente sin efecto.

Sin perjuicio de su prórroga por el Juzgado , o de las medidas que hubieran podido adoptarse por la Entidad Pública; a cuyo efecto,y de conformidad con el art. 13.1 de la LOPJM,se dará conocimiento por parte del Juzgado de instancia, mediante oficio, de la situación las menores al Servicio de Protección de Menores, con copia de las resoluciones dictadas en ambas instancias, del informe emitido por el Equipo Psicosocial, del escrito de conjunto de fecha 16 de diciembre de 2015, y de cuantos otros particulares se considerase oportuno.

O de las demás resoluciones que se pudieran acordar respecto de su situación a instancia del Ministerio Fiscal.



QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Iván , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 466/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el sentido de acordar el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a favor de D. Octavio y Dª Carlota , con respecto a las menores Covadonga y Rosalia , junto con el resto de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, por la vía del art. 158.6º del CC ; las cuales prolongarán su vigencia por un período de tres meses desde la fecha de la presente sentencia, a cuyo término quedarán automáticamente sin efecto. Sin perjuicio de su prórroga por el Juzgado, o de las medidas que hubieran podido adoptarse por la Entidad Pública; a cuyo efecto, dese conocimiento por parte del Juzgado de instancia, mediante oportuno oficio, de la situación las menores al Servicio de Protección de Menores, con copia de las sentencias dictadas en ambas instancias, del informe emitido por el Equipo Psicosocial, del escrito de conjunto de fecha 16 de diciembre de 2015, y de cuantos otros particulares se considerase oportuno por el Juzgado. Así como de cuantas otras resoluciones se pudieran acordar durante dicha vigencia respecto de su situación a instancia del Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 037316, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.