Sentencia CIVIL Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3080/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000714

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0000714

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3080/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 40/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: HOSTELBERRI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a / Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO

Recurrido/a / Errekurritua: Braulio

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a/ Abokatua: ANDER AZCARGORTA ANABITARTE

S E N T E N C I A Nº 54/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 40/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, a instancia de HOSTELBERRI SL. -apelante- , representada por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO y defendida por el Letrado Sr. HUGO AROCENA EGIDO, contra Braulio -apelado- , representado por la Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por el Letrado D. ANDER AZCARGORTA ANABITARTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30-6-16 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30-6-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García del Cerro Espina, en nombre y representación de la mercantil 'HOSTELBERRI S.L.' contra don Braulio yCONDENARLEa abonar la cantidad de1.462,01 euros,másel interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (16 de Enero de 2015 hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago,sin imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 21-3-17 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por HOSTELBERRI, S.L. contra D. Braulio en reclamación de un principal de 6.825,72 euros, intereses legales y costas.

Destacamos del escrito de demanda:

-El demandado solicitó a la demandante presupuesto para la compra de determinado mobiliario destinado a la hostelería y su colocación en el local sito en la calle José María Salaberría 39 bajo de San Sebastián.

Se adjuntó con la demanda el presupuesto número 1.402.103 por un importe de 11.025,74 euros (IVA incluido).

Y a tal efecto suscribieron el día 3 de Julio de 2014 un contrato de compraventa de diferentes artículos de hostelería que se corresponde con el documento número 2 de la demanda de juicio monitorio.

-El objeto del contrato suscrito fue el siguiente:

Cocina:

Plancha a gas.

Freidora eléctrica.

Campana de pared.

Armario refrigerado.

Barra:

Fabricador de hielos.

Lavavasos ocasión.

Mesa de trabajo para barra a medida.

Mesa de trabajo para barra a medida.

Mueble cafetero a medida.

Mesa de trabajo con encimera a medida.

Cortadora de fiambres.

Enfriador de botellas.

Aire acondicionado:

Equipo partido aire acondicionado ocasión.

Otros:

Expositor refrigerado vertical.

Registradora ocasión.

Arcón segunda mano regalo.

-El demandado de conformidad con lo contratado abonó la suma de 5.512,87 euros como consta en el documento 3 de la demanda.

-El demandante realizó toda la instalación acordada en el contrato y asimismo instaló a petición del demandado los siguientes muebles:

Una estantería para expositor refrigerado.

1 Omega Canero.

1 Bomba descarga de aire acondicionado.

1 Conservador de vino.

Totalizando en consecuencia el importe de lo presupuestado y lo no presupuestado la suma de 12.338,59 euros (IVA incluido).

Esta cantidad se refleja en la factura número NUM000 de 10-9-14, que se aporta como documento número 2.

Toda la mercancía fue recibida de conformidad por el demandado, quien a la fecha no ha realizado ninguna reclamación.

-El demandante una vez suscrito el contrato encargó a sus proveedores el suministro y éstos posteriormente se lo fueron suministrando y, una vez recibidos, fueron colocados en el local del demandado.

Así el demandante recibió de sus procveedores el siguiente mobiliario:

El día 18 de Julio de 2014, armario refrigerado y enfriador de botellas.

El día 8 de Julio de 2014 cortadora fiambre, plancha gas y freidora.

El día 31 de Julio de 2014 la Campana Sygma.

Todo lo cual se acredita mediante los albaranes que constan en los documentos 3,4 y 5 de la demanda.

-El demandado contrató una máquina lavavasos de ocasión por importe de 475 euros.

Pero cuando se procedía a la colocacion del mobiliario modificó su petición y pidió un lavavasos nuevo conforme consta en la factura NUM000 por importe de 690 euros +IVA. A la vista del cambio el demandante realizó un nuevo pedido sustitutivo del anterior que le fue suministrado el día 29 de Agosto de 2014. Se acompañó factura de NAHI SL (documento 6) de 30 de Agosto de 2014 y el albarán de entrega del mueble.

-En relación con las mesas de trabajo para barra su fabricación e instalación dependía de la finalización de la obra civil contratada por el demandado a un tercero, un albañil. Finalizada la misma se tomaron las medidas para encargar su fabricación e instalación. Así con fechas 29 de Julio y 11 de agosto de 2014 fueron entregadas por el fabricante las mesas de trabajo al demandante y fueron colocadas una vez recibidas. Se acompañaron los documentos 7 y 8 facturas de NAHI SL.

Lo mismo ocurrió con el fabricador de hielo que fue entregado al demandante el día 13 de Agosto de 2104 una vez finalizada la obra civil por el albañil contratado por el demandado.

-Todo el mobiliario fue colocado e instalado entre el 3 de Julio y el 29 de agosto de 2014 sin que exista retraso o incumplimiento alguno.

Es conocido que el demandado adquirió al demandante el día 14 de Julio de 2014 17 taburentes y 3 mesas altas por un importe de 2.491,08 euros que abonó el día 29 de Julio de 2014 y que le fueron entregadas el día 7 de Agosto de 2014.

-La primera vez que el demandante tiene conocimiento de la oposición al pago por el demandado es con la presentación del escrito iniciando el proceso monitorio. Ya que con la reclamación extrajudicial no dijo nada y es cuando se produce la reclamación judicial ciando se oponen defectos y retrasos.

(2)En tiempo y legal forma D. Samuel contestó a la demada oponiéndose a la misma.

Destacamos de la contestación a la demanda:

-Previo.-

El demandado adquirió en arrendamiento el local de la calle José Maria Salaberria, estando vacío de equipacion y mobiliario de hostelería básico para funcionar como bar (Bar Maskato).

Como precisaba el demandado equipar con urgencia el bar se puso en contacto con HOSTELBERRI, S.L. que le hizo una oferta-presupuesto de suministro e instalación de maquinaria y mobiliario por un importe de 11.025,74 euros de 2 de Julio de 2014 (documento 1 de la demanda ).

El representante de HOSTELBERRI, S.L., D. Jesús Manuel , pactó verbalmente que dicho equipamiento estaría suministrado e instalado en 7 o 10 días tras la firma del contrato.

El demandado a la vista del plazo de suministro e instalación indicado y del precio de oferta suscribió el contrato el día siguiente 3 de Julio de 2014 (documento 2 de la demanda de monitorio) en el convencimiento de que por la contraparte se instalaría el mobiliario en plazo y en perfectas condiciones. El demandado abonó el 50% del precio cumpliendo con lo pactado debiéndose de abonar el resto (5.512,87 euros) al finalizar la instalación.

Pero tales expectativas no se cumplieron ni en cuanto al plazo de entrega ni en cuanto al óptimo estado de los muebles instalados.

No se cumplió el plazo pactado (7-10 días desde la firma del contrato) sino que los trabajos se prolongaron hasta finales de Agosto, principios de septiembre, por lo que el demandado no pudo inaugurar el bar, ni generar ingresos en los meses de Julio y Agosto que es la mejor época de hostelería. Se aportó como documento número 2 el libro registro de facturas del negocio que acreditan que los pedidos del demandado se iniciaron en el mes de septiembre de 2014 fundamentalmente. Igualmente se aportaron como documentos 3 y 4 contratos de trabajo con sus dos empleados con fechas 5 y 8 de septiembre de 2014.

La justificacion al retraso presentada por la parte demandante -una obra civil encargada por el demandado a un albañil- no es cierta ya que el demandado no ha realizado obra civil alguna en su bar ni contrató a ningún albañil. Igualmente las medidas del mobiliario no dependían del pretendido trabajo u obra civil del albañil, ya que las medidas de los muebles ya estaban aceptadas en el presupuesto de 2 de Julio de 2014. En el documento número 1 de la demanda se definen las dimensiones de las mesas de trabajo y expositor y las mesas de trabajo para barra y expositor o mesa de trabajo con encimera.

La compra de taburetes y mesas altas el día 14 de Julio nada tiene que ver con la maquinaria y mobiliario contratado objeto del presente procedimiento. El ncargo de los 17 taburetes y mesas altas se realizó el día 15 de Julio cuando aún no había finalizado el plazo de entrega indicado respecto de la maquinaria y mobiliario.

Conclusión: la parte demandante no precisaba de la terminación de ningún trabajo para conocer las medidas de los muebles para su encargo.

En relación a la maquinaria y muebles entregados es deficiente como consta en el Informe del Ingeniero D. Benedicto en relación al lamentable estado, suministro y colocación del mobiliario, lo que constituye un incumplimiento grave y flagrante del contrato.

En relacióon con la máquina lavavasos de ocasión encargada se le indicó a HOSTELBERRI, S.L. que la quería para lavar copas de vino altas y fue en el último momento cuando el demandado se percató que lo suministrado no servía, hubo que cambiar sobre la marcha el pedido.

En relación a la base jurídica de la contestación se invocó la expectio non adimpleti contractus y subsidiariamente la exceptio non rite adimpleti contractus ( artículos 1100 , 1124 , 1257 , 1254 del CC y concordantes).

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 40/2015 en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando al demandado al abono de 1.462,01 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución a partir de la cual se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos y ello sin imposición de costas.

(4)Frente a la citada sentencia se ha interpuesto por HOSTEL BERRI SL recurso de apelación postulando el dictado de una sentencia estimando el recurso, y en consecuencia, acogiendo en su integridad los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas.

Alegaciones básicas del recurso de apelación:

-Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora.

El recurrente rechaza las conclusiones del perito realizadas en un Informe efectuado 14 meses después de la finalización de la instalación del mobiliario y considera que examinada la documental aportada por la parte rceurrente resulta que no hay defecto alguno. Cuestiona la realidad de los defectos apreciados en el Dictamen Pericial( maquina de hielo; aire acondicionado; plancha de cocina; vitrina de bebidas; caja registradora instalación de la barra.

-Infracción de lo dispuesto en el artículo 1124 del CC en relación con el artículo 1100 párrafo tercero del CC y en relación al artículo 1544 del CC , rechazando la procedencia de aplicar la exceptio no adimpleti contractus o la exceptio non rite adimpleiti contractus.

-Reprocha a la parte demandada la infracción de la carga de la prueba: artículo 217 de la LE en relación a los artículos 1254 y ss del CC .

Por la representación procesal de D. Samuel se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso confirmando la dictada en la instancia, todo ello con expresa condena en las costas generadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

(1)Previo.-

El demandado, D. Samuel , contrató con la demadante HOSTELBERRI, S.L.,el sumninistro y la colocación de diverso mobilirio básico para el desarrollo de la actividad de bar en el local sito en la calle José María Salaberria número 39 bajo de Donostia-San Sebastian (Bar Maskato), local arrendado y que el demandado iba a regentar y explotar.

En su escrito de contestación a la demanda se opuso la excepción de contrato incumplido o no correctamente ejecutado alegando dos razones básicas:

1ºEl plazo de suministro e instalación del mobiliario para el bar, en base a un compromiso verbal con D. Jesús Manuel representate de HOSTELBERRI, S.L., era el de 7 o 10 días desde la firma del contrato que lo fue el día 3 de Julio de 2014.

Sin embargo la finalizacion de los trabajos de suministro y colocación del mobiliario del bar por parte de HOSTELBERRI, S.L. se prolongó hasta finales de Agosto de 2014 o principios de septiembre de 2014 sobrepasando con creces el plazo que se había acordado y generando con ello al demandado un perjuicio al o poder abrir el bar sino una vez finalizada la época de verano con la consiguiente merma de ingresos.

2ºDeficiente estado de la maquinaria y mobiliario colocados en el bar cuyo reflejo fue el Informe de Perito de parte el Ingeniero D. Benedicto elaborado el día 1 de septiembre de 2015 y que obra en las actuaciones a los folios 114 a 117.

La Juzgadora en su sentencia de 30 de Junio de 2016 entendió, básicamente:

I.-)No apreció retraso alguno en el suministro e instalación de mobiliario y maquinaria contratados que fuera imputable a la demandante.

Esta conclusión no es objeto de controversia toda vez que, obviamente, la recurrente HOSTELBERRI, S.L. nada ha objetado a la misma y, por su parte, el apelado D. Samuel , se ha limitado a oponerse al recurso de apelación pero no ha impugnado ( artículo 461 de la LEC ) la sentencia de instancia en aquello que le resultara desfavorable como era, en este caso, la conclusión del Juzgadora en torno al plazo de suminisro y colocación del mobiliario y maquinaria en el bar.

II.-)Apreció defectos en el mobiliario y maquinaria suministrados e instalados en el bar en base a la prueba pericial aportada y la intervención del perito redactor en el acto del juicio, lo que provocó que la Juzgadora apreciara un incumplimiento parcial del contrato, no esencial ni total, originando tal incumplimiento una respuesta judicial en forma de rebaja del precio pendiente quedando reducido a 1.462,01 euros resultado de la siguiente operación:

Precio pendiente de abono reclamado en la demanda 6.825,62 euros.

Importe de los defectos apreciados por el perito en su Informe es de 5.363,71 euros.

Por lo que la diferencia entre ambas cifras es la de 1.462,01 euros, que es el importe al que se ha contraído la condena del demandado en la sentencia de instancia ahora apelada.

(2)Fondo.-

El Dictamen pericial elaborado por el Ingeniero D. Benedicto , básico para resolver la controversia en los límites fijados en el epígrafe (1) precedente, se aportó a las actuaciones y consta en los folios 112 y ss.

En el mismo se detectaron 'patologías o defectos de funcionamiento ' en:

-Aire acondicionado (250 euros) y es que el aparato no llega a enfriar ni ha funcionado en ningún momento y aunque expulsa aire no se encuentra acondicionado y no enfría.

-La máquina de hielo (1.423 euros) no funciona ya que no fabrica hielo de forma regular debiendo el demandado manipular la máquina de forma manual para que fabrique hielo, obsevando que el embellecedor frontal de la máquina aparece caído, lo que invita al perito a pensar que ha sido utilizada previamente a su instalación.

-La plancha de la cocina (546 euros) no funciona, posee dos fuegos de los que solo funciona uno, dándose este problema desde el pirncipio careciendo la plancha de placa identificativa.

-Vitrina de bebidas refrigeradas (819 euros) presenta deficiencias: no desagua correctamente, el sistema de evaporacion automático actualmeente no funciona.

-La caja registradora (200 euros) no se encuentra debidamente programada, emitiendo los tickets con el formato y razón social de un tercero.

-Instalación de la barra: no se ncuentra debidamente rematada existiendo juntas sueltas y sin sellar los perfiles; los puntos de luz y fuerza eléctrica se encuentran sin rematar con los paneles eléctricos; las pendientes son incorrectas permitiendo que el agua se acumule y no desagüe correctamente; la acumulacion de agua hace que la barra sea no operativa en zonas.

Todas estas patologías se dieron desde el mismo momento de la venta.

En el acto del juicio destacamos de la intervención del Perito (DVD III 3-00-- y ss):

Es Ingeniero técnico en máquinas eléctricas; se ratifica en su Informe; para hacer el Informe examinó el local y la maquinaria instalada; se reafirma en que las deficiencias o obervadas son propias de la maquinaria o del mobiliario no derivadas del uso, lo que valora es la deficiencia de la maquinaria una vez comprada; que en un local o en una casa se empiezan a estropear los electrodomésticos a los diez años, lo que no es normal es que al poco de instalarse una maquinaria fallen todas ( el aire acondicionado, uno de los fuegos de la plancha, la maquina de hielo ); en el caso de la barra las pendientes las tenía inversas a donde tenía que ir el agua, en lugar de que el agua acumulada se fuera a la fregadera se iba a una esquina; el uso en un año no causa todos esto; el aire que echa la máquina no es aire acondicionado, es aire nada más y además tenía una gotera; en relación a la máquina de hielos enfría y hace hielos, pero el hielo no sale de la forma adecuada sino que se le ve aguado; cuando fue a abrir la máquina el perito se quedó con el embellecedor de la máquina y le dijeron que estaba así desde el principio; preguntó al demandado cómo solucionaban el problema y le respondió que era o eligiendo el hielo que había salido bien o apagando la máquina dejándola un rato y volviéndola a encender; respecto a la plancha de cocina no funciona uno de los dos fuegos; esto lo comprobó porque hizo prueba, era el de la izquierda el que funcionaba bien el otro no; la vitrina de las bebidas refrigeradas lo que tiene que hacer es mantener las bebidas a una determinada temperatura, para que estén frescas, lo que no tiene que hacer es que se condense agua en su interior que es justamente lo que hace, los cristales se empañan, y el agua de condensación gotea en la barra en la que está apoyada; respecto a la caja registradora sacaba un ticket de venta diferente al del establecimiento en el que se encuentra; en relación a la instalación de la barra resulta inoperativa por zonas, si se acumula el agua de vasos y lavados o del grifo la barra no lo recogía a la fregadera sino que iba a uno de los alterales de la barra con lo que esa zona no era operativa; había juntas de la barra sin cierres, sin sellar con lo que el agua se podía escapar a la maquinaria inferior; las máquinas no tenían placa identificativa con sus características de la máquina y año de fabricación; la ausencia de placa se puso de manifiesto en la plancha y en la máquina de hielo; en su opinión esas máquinas no son nuevas, una máquina sin placa identificativa no se puede vender; la maquinaria de la que estamos hablando es básica para el funcionamiento de un bar del tipo que estamos estudiando; el mal funcionamiento tiene unas consecuencias; la valoración que hace es a coste de reposición, no de reparación por eso pone su precio; el tiempo para reparar la maquinaria él pone que sería más o menos de una semana; él calificaría la instalación como deficiente y no refleja lo presupuestado.

Ignora si se realizaron reclamaciones por defectos por parte del Sr. Samuel tras la instalación; en relación al aire acondicionado cuando afirma que no ha funcionado en ningún momento lo explica diciendo que los dos días que estuvo no funcionó, por eso lo puso, creyó la versión que le dio el cliente, a la vista asimismo del contexto de todo el local; para poder determinar con exactitud la razón del no funcionamiento de cada máquina ello requeriría el cierre del establecimiento, con plazos largos y unos perjuicios superiores a los que se reclaman; lo que a él se le pide es si los aparatos que constan en el presupuesto funcionan correctamente o presentan deficiencias; respecto a la máquina de hielo insiste en que ha de manipularse de forma manual para que produzca hielo ( apagarla y encenderla); lo que se le soltaba era el panel metálico de la tapa que puede ser desmontable; el no funcionamiento de la máquina es que no fabrica el hielo en la forma correcta; un año después de la instalación de unas máquinas no puede ser razón del no funcionamiento; respecto a la plancha de la cocina insiste en la apreciación su perito, jamás de una foto se puede determinar si calienta o no un fuego; para que Donosti Gas legalice una instalación se exige que la máquina tenga placa identificativa; la vitrina de bebidas refrigeradas en ningún caso debería echar agua ni condensar, la máquina tiene que tener un sistema de evaporación de agua y no lo tiene; si se tratara de un expositor precisamente, la máquina exige que se vean las bebidas y las marcas y con la condensación no se veían; en relación a la máquina registradora la máquina es manipulable; si se hubiera resetado se habría quedado en blanco la máquina y no expediría ticket alguno; la instalación de la barra tiene pendientes, hay juntas que no cierran y caída agua, y chapas metálicas no cortadas correctamente en torno a los enchufes.

(3)Conclusiones del Tribunal.

(3.1)No se aprecia en la Juzgadora error alguno en la valoración de la prueba.

Ocurre que la única prueba que se ha practicado para determinar los defectos e imperfecciones del mobiliario y maquinaria instalados ha sido la pericial de la parte demanda.

La actora no ha practicado prueba alguna -hubiera podido ser especialmente idónea la proposición de la prueba pericial judicial- que haya desvirtuado el dictamen pericial de la contraparte.

En relación a la valoración de la prueba pericial ha de recordarse que existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para apreciar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 de noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

No se aprecia que la Juzgadora halla sacado conclusiones arbitrarias o haya tergiversado las conclusiones del perito.

No cabe exigir al Perito, sea quien sea, que esté presente desde el minuto cero y haga un seguimiento diario del estado del mobiliario y maquinaria.

Las conclusiones del perito se han basado en el examen del mobiliario y probatura de la maquinaria las dos veces que estuvo en el local y, obviamente, en sus conocimientos técnicos.

No es normal que el disfuncionamiento o funcionamiento anómalo de diferentes máquinas que son determinates para la marcha del negocio bar se produzcan a la vez y en un plazo tan breve de tiempo, teniendo en cuenta el período de vida util de la diferente maquinaria.

Las dudas en cuanto a la existencia- postura defendida por HOSTELBERRI, S.L.- o inexistencia -postura defendida o por el perito de la parte demandada-de placa identificativa en determinada maquinaria no anula el resultado de la pericia y la correccion de la respuesta judicial a los defectos observados en el Dictamen.

Que se trate de una vitrina de bebidas refrigeradas, tal y como la considera el perito, o un expositor, tal y como lo define la entidad demandante es irrelevante porque aún tratándose de un expositor el vaho que surge empaña la visión e impide ver con correción la marca de la bebida en el expositor.

(3.2) No se ha infringido el artículo 1124 del CC y preceptos vinculados.

La Juzgadora con fundamento en el dictamen pericial ha entendido que se da un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso en el contrato de suministro y colocación del mobiliario y maquinaria por lo que la respuesta doctrinal no puede ser la de una resolución del contrato + indemnización de perjuicios, supuesto válido en los casos de incuplimiento total o esencial contractual, sino la vía reparadora, bien mediante la realización de concretas operaciones correctoras, bien mediante la reducción o minoración del precio reclamado habiendo optado la Juzgadora por la segunda solución reparadora.

(3.3) En relación al reparto de la carga de la prueba que se dice infringido por el apelante entendemos que la parte demandada ha acreditado cumplidamente vía prueba pericial de parte el hecho obstativo o impeditivo a la pretensión del actor ajustándose a las previsones del artículo 217 del CC .

Por lo expuesto, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Vista la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por HOSTELBERRI, S.L. contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 40/2015 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución rceurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3080 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.